【內容提要】近年來隨著社會市場經濟不斷發展，公司運營過程中因利益分配以及管理失控而引發的訴訟糾紛逐年增加，特別是因公司負責人為謀私利而違背最初的授信義務，損害公司及其他股東的合法利益最為突出。本文通過對有限責任公司依據《公司法》第148條關于公司董事、高級管理人員違反忠實勤勉義務以及競業禁止義務而引發的公司行使歸入權以及如何合理運用的相關問題就行探討。

　　【關鍵詞】

　　忠實勤勉義務 競業禁止 歸入權

　　關于公司“歸入權”的概念，可以定義為公司負責人通過違反忠實義務、競業禁止義務等特定行為所獲得的溢出收益，公司收歸所有的權利。具體的構成要件，筆者總結如下：

　　一、公司“歸入權”的行使對象

　　公司負責人的范圍應當予以明確，而在實踐中公司負責人身份復雜多樣，《公司法》第148條僅將董事和高級管理人員定義為歸入權行使對象，但在公司日常經營管理過程中出現的公司負責人可以分為名義負責人和實際負責人。名義負責人是指雖然擔任公司董事或高級管理人員但實際不參與公司具體經營管理，而實際負責人恰恰相反，雖不具有公司董事或高級管理人員身份，但公司日常經營管理實際完全受其控制。對于名義負責人在日常中并不參與公司經營管理，事實上也無法從事《公司法》第148條的八種行為，而此時的名義負責人對外從事正常的經營管理活動，即便與其本公司存在業務范圍競合部分，也不宜將其認定為侵害公司利益，從而行使歸入權。而對于公司實際負責人，雖然不具有《公司法》規定的董事、高級管理人員的身份，但其往往可以通過股權代持、隱匿身份等方法影響公司的正常經營活動，對此如果實際控制人存在《公司法》第148條所規定的行為，應當通過被認定為公司歸入權行使對象。在江蘇省高級人民法院在達康公司訴李華文、思達公司關聯交易損害公司利益賠償案[1]中就將競業禁止公司擴張解釋為“公司控股股東、實際控制人、董事、監事、經理等高級管理人員直接或間接控制、參與經營的與本公司具有相同經營業務的其他公司”。筆者十分認同對關聯公司進行擴張性的司法解釋，避免由于立法的滯后性給司法實踐帶來無盡的困惑。因此，筆者認為在司法審判過程中應當嚴格區分公司負責人的真實狀態，從而真正做到平衡各方利益。

　　二、侵害公司權益的客觀表現

　　作為公司負責人，對公司應當恪守忠實勤勉義務和履行競業禁止義務。首先，公司負責人對公司的忠實勤勉義務源于公司授權性管理的特點。大陸法系的歸入規則主要規定于商法典中的經理人競業禁止義務。從法理上看，經理與公司的關系多建立在委任或代理的基礎上。按照代理法則，代理人未經被代理人許可原則上不得與自己交易或同時代理雙方當事人。競業禁止義務從根本上就是為了防止“雙方代理”而設。而隨著現代公司法逐漸將公司管理從股東中心主義轉向董事中心主義，所有權與經營權進行了明確的區分。董事及高級管理人員作為公司授權管理的代理人，應當對公司以及股東堅守忠實勤勉義務，不得利用職務便利侵害公司及股東合法權益。一旦違反忠實勤勉義務，就會導致公司的權益被非法侵害。《公司法》第148條所規定的情形，在實踐中均會導致公司利益的直接或間接受損，而公司負責人則產生直接或間接的受益。為保護公司作為獨立民事主體的合法權益，對于公司負責人受益的部分，公司可以行使歸入權，要求其全部收歸公司所有。

　　所謂競業禁止義務，指的是公司董事、監事、高級管理人員等實際負責人不得從事與公司經營范圍相同的業務競爭活動，也不得在與本公司有競爭的另一公司中擔任職務。公司負責違反競業禁止義務的客觀表現為利用職務便利自行或為他人謀取屬于公司的商業機會，導致公司利益的直接或間接受損，而公司負責人則產生直接或間接的受益。筆者在此欲重點討論《公司法》第148條第5款關于謀取屬于公司商業機會的表現形式，首先何謂“屬于公司的商業機會[2]”？一項商業機會在何種情況下才能構成屬于公司的商業機會，我國《公司法》并未給出明確的定義及范圍。理論上只有同時具備以下三項條件才能認定屬于公司的商業機會：其一，公司負責人知悉該商業機會完全系基于履行公司職務；其二，公司利用該商業機會具有現實可能性，不存在法律及事實上的障礙；其三，市場想對方不排除與公司進行交易。如公司法負責人自行或與他人串通謀取屬于公司的商業機會而從中獲利的，公司可以對其與他人行使歸入權。另外在最高人民法院受理的林承恩與李代山等損害公司利益責任糾紛案[3]中明確指出，如該商業機會實際可以滿足投資要求及法定程序的任何公司均可獲取的，不得認定為屬于公司的商業機會。且公司還要證明客觀上公司負責人自行或與他人實施了剝奪或謀取行為，導致公司在不知情的情況下放棄或不得不放棄這一商業機會。否則要求適用《公司法》第148條第5款主張行使公司歸入權便于法無據。可見，在司法實踐中公司對于謀取屬于公司商業機會的舉證責任較為苛刻。

　　三、公司行使歸入權的訴求不得超出公司負責人的獲利范圍

　　公司歸入權所得之“利益”既包括公司負責人因違反法定義務而獲得的報酬，也包括公司負責人因違反法定義務而獲得的其他貨幣、物品、有價證券等其他財產權益。公司歸入權的行使范圍應當限于可計算的利益，而歸入金額的具體計算方式在司法實踐中差異頗大。“有的判決以競業公司年度未分配利潤為基數，乘以被告董事的持股比例，得出被告可從競業公司分得的利潤額為違法收入。有的判決參照競業公司營業收入及年檢報告確認的費用，確認利潤，再乘以被告的持股比例確定違法收入。被告配偶的持股也被計算在內。還有的判決以競業公司的’凈利潤’為基數計算違法收入[4]”。當發生公司歸入權與損害賠償競和的情況下，公司可以在同一案件中一并提出訴請。理由如下：

　　首先，《公司法》第148條與第21條的適用關系。從適用范圍來看，這兩個條文既存在競合關系，也存在補充適用關系。就競合而言，公司董事同時可能也是公司的實際控制人，其濫用關聯關系損害公司利益按第21條追責的同時，也符合第148條的追責條件。

　　其次，就補充適用而言，《公司法》第148條僅針對公司董事、高管等負責人違反忠實義務和競業禁止義務的返還責任，但當這些負責人本身受其他外部力量控制時，則只能通過《公司法》第21條追究控制公司或實際控制人的損害賠償責任。《公司法》第152條(董事違規損害股東的賠償責任)與第20條(股東濫用股東地位損害其他股東的賠償責任)也存在類似的競合與補充適用關系。

　　《最高人民法院民事案由規定》中并沒有對公司歸入權訴訟單獨列明，而是統稱為損害公司利益責任糾紛。因此可以看出公司歸入權訴訟以及公司損害賠償訴訟的請求權基礎均為侵權行為產生的損害賠償請求權。對于公司行使歸入權無法彌補公司損失的情況下，可以繼續要求公司負責人（侵權行為人）承擔損害賠償責任。

　　四、公司歸入權行使的主體

　　公司作為獨立的民事法人主體，對外獨立行使權利、承擔法律責任。但公司畢竟是擬制的主體，其必須通過公司負責人來表達意志。因此，原則上行使歸入權的主體必須是公司，由公司對侵害其權益的相關責任人提起訴訟。但基于公司行使歸入權的對象為公司負責人，該特征決定了公司在行使歸入權時往往缺乏訴訟動力。例如，A有限公司股東分別為甲、乙、丙三人，甲持股70%，乙、丙各持股15%，甲在公司中擔任執行董事兼經理。后甲在日常經營管理中通過實施挪用公司資金等行為獲利，而由于公司完全受甲控制無法提起訴訟，乙、丙又無法自行做出有效的股東會決議。此時當公司面臨實際負責人控制導致無法提起訴訟時，可以由公司股東根據《公司法》第151條規定提起股東代表訴訟。股東代表訴訟是指公司的董事、監事、高級管理人員等主體執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失，應當承擔賠償責任時，公司怠于追究其責任的，符合法律規定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。因此，有限責任公司股東在董事、監事怠于行使義務或緊急情況下可以以自己名義代表公司行使歸入權，而通過訴訟所獲取的利益最終歸屬于公司享有。在《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(四)》征求意見稿中第30條以及第35條分別對股東代表訴訟的訴訟地位以及勝訴利益處置均作出了明確的規定，這樣對于公司歸入權的行使更加掃清了法律障礙，明確了法律依據。

　　五、公司行使歸入權是否受時效限制

　　一項權利是否受訴訟時效的限制，必須從起權利性質加以判斷。公司歸入權的行使應當在多長時間內提出，我國《公司法》暫時并未作出具體規定。但公司行使歸入權的前提是公司負責人通過違反對公司的忠實勤勉義務和履行競業禁止義務產生了獲利，而公司可以單方面通過股東（大）會決議或股東行使代表訴訟來主張該獲利歸公司所有。因此有學者認為該權利性質屬于形成權，不應受訴訟時效的限制，而應收除斥期間的規制。自公司或股東知道或應當知道公司負責人實施了《公司法》第148條的行為并且從中獲取了利益之日起一年內提起訴訟，該期間不得中斷、中止或延長。但該觀點最終還需在實踐中反復論證，最終由最高人民法院作出相應的司法解釋。

　　筆者認為公司行使歸入權的前提是由于公司負責人因違反授信義務作出的侵權行為，基于此公司可以向侵權人行使歸入權。因此針對侵權而行使的權利救濟行為應當被認定為行使請求權，而根據《民法總則》第一百八十八條規定向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。綜上，筆者認為公司在行使歸入權時應當考慮適用一般訴訟時效之規定，既充分保障了公司及其他股東合法維權的途徑，又同時避免了因怠于起訴而導致市場交易的不穩定性。

　　六、結語

　　目前，我國《公司法》對公司行使歸入權的具體規定尚待完善，司法實踐中對公司行使歸入權的裁量不一，這也經常導致裁判中出現同案不同判的現象。因此，筆者建議立法、司法機關應當加快對《公司法》中空白地帶的修補，從而保證公司的正常運營及權利保護。

　　[1] 參見《江蘇省高級人民法院公報》2010年第6期

　　[2] 參見云闖：《公司法司法實務與辦案指引》關于“謀取屬于公司商業機會”論述

　　[3] 參見《最高人民法院公報》2014年第11期