隨著現代企業所有權和經營權的分立，設立規范的公司治理機制，聘用有管理技能和經驗的高級管理人員是現代企業管理制度的基本要求。正如一枚硬幣的正反兩面，聘用高級管理人雖然為股東節省了管理時間和精力，而一旦公司治理制度形同虛設，公司高管極容易出現違反忠實勤勉義務的行為。

　　京東創始人劉強東對此也曾深有體會，在一次采訪中，他回憶自己的失敗創業經歷：

　　“我最初創業開了一個小飯店，為了讓員工們安心工作，把員工當作家人，我充分尊重他們的自主權，結果飯店不到1年就黃了……經理們隨意報賬、員工也隨意浪費食物原料、管理極其混亂，最后入不敷出。”

　　這件事情對東哥打擊很大，讓他重視起公司管理的重要性。因此，公司治理、規范化運作、聘用具有高職業道德的高級管理人成為他日后創立京東的管理原則。

　　一、何為公司高級管理人

　　《公司法》第216條高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

　　二、公司高級管理人的法定義務

　　《公司法》第147條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。

　　然而，法律并未對“忠實義務和勤勉義務”作出規范性表述，從筆者查閱的上海近1500份司法判決來看，股東違反“忠實義務和勤勉義務”的表現主要有：

　　1.挪用公司收入

　　2.不合理花費：聘請不必要員工、報銷不存在車輛、管理招待費過高

　　3.侵占行為：取走公司物品（財產）、破壞財產等

　　4.同業競爭行為

　　5.轉移公司資金至個人賬戶

　　6. 財產混同等。

　　三、高管違反忠實勤勉義務后的救濟措施

　　我國公司法參考其他成文法國家，賦予了公司行使歸入權的權利，即，針對違反忠實勤勉義務的高管，其取得的違法收入，公司有權行使“歸入權”，要求其返還。具體為：《公司法》第148條，董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，董事、高級管理人員違反該規定所得的收入應當歸公司所有。

　　然而，如何界定公司有權行使“歸入權”？司法實踐中對此認定條件不一

　　1、支持：高管任職期間設立同類公司，利用職務便利謀取了原公司的商業機會，所得收入判決歸還原公司

　　上海A企業管理有限公司與金某某一案（2017）滬0113民初15982號

　　【基本案情】2012年6月-2016年1月，被告在A公司任職，任職期間2015年4月22日注冊成立B企業管理公司，持股94%。B公司經營業務與A公司類似，均為企業管理咨詢、精益咨詢、公司培訓等，且，查明被告任職期間竊取A公司培訓課程修改LOGO，并用于B公司培訓收費適用。A起訴要求被告歸還2015年4月-2016年1月在B公司的全部收入。

　　【法院觀點】本案中，金某在原告任職期間，另行設立B公司。B公司的經營范圍為與原告的主營業務相同，經營范圍都涉及精益管理課程，而且依據原告提供的證據顯示被告在原告任職期間即以B的名義與客戶洽談業務、簽訂合同。綜上，本院認為被告利用職務便利為自己及B公司謀取了本屬于原告公司的商業機會，并為B公司經營了與A公司同類的業務，違反了我國《公司法》中高管競業禁止及忠實義務，損害了A公司的利益，并使自身獲利，故而應當承擔相應法律責任。最終判決，被告金某將B公司的收入共958,018.66元歸原告A公司所有。

　　2、反對：雖然對外設立同類公司，但不構成高管競業競爭

　　上海A汽車銷售服務有限公司與錢某一案（2019）滬02民終3777號

　　一審法院：按照法律規定，公司董事、高級管理人員對公司負有忠實和勤勉義務，違反忠實義務的行為應當予以禁止，給公司造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。但本案錢某作為A公司董事長，對外設立B公司的行為并未違反競業禁止義務。因為1）A、B公司主要業務基本不重合。2）B公司是經A公司股東會決議同意設立的。3）錢某在B公司未有任何獲利行為。

　　二審法院：股東會決議的提交時間雖然超過舉證期間，但屬于與案件有重大事實關聯的證據，無證據表明錢某因故意或重大過失逾期提供證據，因此，可以采納。

　　3、支持：高管虛構費用和合同，造成公司資金損失，高管及共同侵權人應當承擔連帶責任返還不法收入。

　　上海**工程有限公司與上海**勞務有限公司、潘某糾紛（2018）滬0151民初5328號

　　【基本案情】原告與案外公司簽署某《施工項目合同》，合同總價815萬元，被告潘某作為原告公司負責人與上海**勞務有限公司簽訂《勞務分包合同》，合同簽訂后該勞務公司并未提供勞務服務，而原告從其基本賬戶內分別四次向該公司支付資金。該勞務公司在扣除稅費后將該資金回款支付至被告潘某個人賬戶。

　　【法院觀點】被告潘某并未提供有效證據證明其個人賬戶內的支出均由公司使用并已記載公司賬冊，由此，本院推定上述行為造成公司資金損失的損害；潘某對此存在過錯，1、公司章程中已經約定，高級管理人員不得將公司資金以個人名義或其他個人名義開立賬戶存儲；2、《中華人民共和國發票管理辦法》明文規定，禁止非法代開發票。“無真實交易不得虛開發票”應當是廣為人知的常識。因此，潘某行為構成損害公司利益。此外，勞務公司明知其并未提供勞務，仍代開發票，并將資金匯入被告潘某賬戶，客觀上導致了原告資金損失的結果。因此，本院支持勞務公司與潘某均應對返還收入承擔連帶賠償責任。

　　律師觀點：

　　從以上判例可以看出，司法實踐對高管損害公司利益的要件構成認定為：

　　1、主觀上高管存在損害的故意；

　　2、客觀上，高管實行了利用職務便利損害公司的行為；

　　3、造成了公司利益受損的事實；

　　4、高管的侵害行為與公司利益受損具有直接因果聯系。

　　從保護公司角度來看，歸入權的行使需要公司證明高管不法收入的金額以明確要求返還的數額，這一途徑大多通過司法會計鑒定，即所謂的“查賬”來實現，這具有隱蔽性、不可控制、成本較高的缺點。因此，楊喆律師建議，在《公司章程》中約定高管侵占的賠償標準和數額，以防止后續因公司行使歸入權難以確定損失金額的尷尬局面。

　　從保護公司高級管理人角度來看，盈科（上海）律師事務所楊喆律師建議：公司高管應當嚴格遵守勤勉盡職義務。在任職期間應避免設立與公司有同類業務關聯的公司。同時，要求公司建立健全高管審批權限和制度，如出現需對外支付費用、報銷款項、償付債務等代表公司實行的義務負擔行為，明確高管的權限及審批流程，以避免出現公司高管決策后背負道德風險或被公司追償損失。筆者就曾代理過類似案件，高管根據權限審批了該投資項目，卻最終因大小股東矛盾，被公司要求索賠項目損失。

　　公司業務金額較高，高管背負的責任風險也越大，如有情節嚴重的，高管還可能涉嫌職務侵占、挪用資金等刑事責任。這也是不少國家（包括中國）存在高管職業保險的原理所在。特別提醒，如果明知該高管存在侵占的故意卻配合代開發票，該第三方公司或個人也將被判承擔對公司賠償的連帶賠償責任。