上篇的主要觀點是，判斷對賭協議效力時，不可以直接適用資本維持原則；對賭協議不違反《公司法》第20條。

　　今天繼續推送下篇（第4-5部分）。我們將分析對賭協議的效力是否會受股權回購規則（《公司法》第74條、第142條等）的影響，并討論若股權回購義務不能履行應如何處理。

　　4  股權回購規則是否會影響對賭協議的效力？

　　投資人與目標公司簽訂對賭協議時，目標公司可能是一家有限公司，也可能是一家股份公司；而投資人要求目標公司履行回購義務時，目標公司同樣可能是有限公司或股份公司。因此，股權回購型對賭協議的效力，可能受到兩類公司回購規則的影響。

　　《公司法》第74條、第142條分別涉及有限公司與股份公司的股權回購。這些規則會影響股權回購型對賭協議的效力嗎？

　　有限公司的股權回購

　　《公司法》第74條規定：

　　有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

　　......

　　自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

　　除此以外，《公司法》再無涉及有限公司股權回購的規定。

　　在“華工案”中，江蘇高院認為：

　　我國《公司法》并不禁止有限責任公司回購本公司股份，有限責任公司回購本公司股份不當然違反我國《公司法》的強制性規定。

　　本文認同上述看法。立法者僅規定了異議股東的股權回購請求權，不意味著禁止有限公司在其他場合回購股權。所以，《公司法》關于有限公司股權回購的規定不會影響對賭協議中回購條款的效力。

　　股份公司的股權回購

　　《公司法》第142條第1款規定：

　　（股份有限）公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

　　（一）減少公司注冊資本；

　　（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

　　（三）將股份用于員工持股計劃或者股權激勵；

　　（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份；

　　（五）將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券；

　　（六）上市公司為維護公司價值及股東權益所必需。

　　可見，《公司法》對股份公司股權回購所持的是原則禁止、例外允許的立場。有論者由此得出結論，《公司法》第142條第1款屬于效力性強制性規定，違反該條款將導致對賭協議無效。[3]

　　如此判斷恐怕略顯草率。強制性規定幾乎都帶有否定詞，也都是以禁止為原則的，但是，并非所有的強制性規定，一旦違反就會導致合同無效。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

　　《民法總則》第153條第1款 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

　　想要判斷一條強制性規定是否屬于效力性強制性規定，需要結合其文義與規范目的進行。首先，《公司法》第142條的文本沒有直接表明違反該條的合同無效；其次，在資本維持的要求已越來越寬松的背景下，[4] 以盡量促成股權回購條款的有效為宜。

　　事實上，減資便是《公司法》為股份公司股權回購所預設的可行路徑（第142條第1款第1項）。目標公司既然與投資人簽訂了對賭協議，就應受到約束。當回購的條件成就時，公司負有通過減資進行回購的義務，換言之，公司應當盡力促成減資相關的程序，如作出股東大會決議（第142條第2款）、編制資產負債表及財產清單（第177條第1款）、通知債權人（第177條第2款）、辦理變更登記（第179條第2款）等（但是，這一系列義務不能強制履行，參見本文第5部分）。

　　因此，《公司法》第142條不會使對賭協議無效，反而為股權回購義務創造了空間。

　　至此，我們發現，無論是《公司法》第20條，還是第74條、第142條，都不會影響對賭協議的效力。如無其他效力瑕疵，對賭協議應當是有效的。

　　最高人民法院民二庭于2019年8月6日公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》（以下稱“《九民會紀要》”）也談到了與目標公司對賭的問題。其中指出：“如該協議不存在其他影響合同效力的事由的，應認定有效。”

　　5  余論：股權回購義務不能履行如何處理？

　　 股權回購義務的履行障礙

　　雖然對賭協議是有效的，但是在股權回購型對賭中，股權回購義務的履行可能存在障礙。

　　作為法人，目標公司是否減資屬于公司自治的領域。法院無法強制要求公司召開股東會（股東大會），即使召開也無法保證股東會（股東大會）必然作出減資決議，因此，強制公司履行前述減資程序并無可能。

　　若公司不履行減資相關的程序，投資人無法要求其履行，對賭協議約定的回購義務就會發生履行不能。《合同法》第110條規定：

　　當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　（一）法律上或者事實上不能履行；

　　……

　　由于回購義務不能履行可歸責于公司，投資人可以要求公司賠償損失。[5]

　　在“華工案”中，江蘇高院最終判決公司向投資人支付回購款，但沒有支持投資人要求公司回購股份的訴訟請求。這一判決結果似與本文的思路基本一致。

　　《九民會紀要》指出：

　　關于由目標公司回購投資方的股權或者向投資方承擔現金補償義務的約定，投資方請求履行的，能否判決強制履行，則要看是否符合《公司法》關于股份回購或者盈利分配等強制性規定。符合強制性規定的，應予支持。不符合強制性規定，存在法律上不能履行的情形的，則應當根據《合同法》第一百一十條的規定，駁回投資方請求履行上述約定的訴訟請求。

　　可見，《九民會紀要》也主張，《公司法》第142條的股權回購規則雖然屬于強制性規定，但是不影響對賭協議的效力，而只影響對賭協議的履行。

　　回購義務不能履行所產生的損失計算

　　值得進一步討論的是，投資人因公司不能履行回購義務所受的損失如何計算。

　　江蘇高院在“華工案”中直接以回購款作為投資人的損失似有不妥，因為此時投資人仍持有公司股權，損失應小于回購款的數額。本文認為，損失應當是約定的回購款與起訴時的股權價值之間的差額。

　　本文主要結論

　　1、如無其他效力瑕疵，對賭協議是有效的。具體而言：

　　（1）資本維持原則不能直接作為認定對賭協議效力的的依據。需要判斷的是，對賭協議是否違反體現這一原則的規則，又是否因此而無效；

　　（2）對賭協議既不損害公司及其他股東的利益，也未必損害債權人利益，因此不違反《公司法》第20條；

　　（3）《公司法》第74條、第142條等股權回購規則不影響對賭協議的效力。

　　2、股權回購義務的履行可能存在障礙。如果該義務不能履行，投資人可以要求公司賠償損失，損失的數額是約定的回購款與起訴時的股權價值之間的差額。

　　（鄭苒律師、李雪方對本文亦有貢獻）

　　注釋：

　　[3] 謝秋榮：《對賭協議的效力和履行：江蘇高院再審案長評》，載公眾號“高杉LEGAL”，2019年7月12日。

　　[4] 施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，載《清華法學》2014年第5期。

　　[5] 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年第3版，第411頁。