[按語]

本案是一個涉及公司高級管理人員因違反其依法應對公司履行忠實義務糾紛的案件，基本案情是，被上訴人（一審被告）在擔任上訴人（一審原告）公司副總經理、并與上訴人簽訂了聘用協議的情況下，以某建筑公司的名義與上訴人簽訂了一份施工合同并實際施工，工程價款為33萬元。該施工合同的簽訂，沒有按照《公司法》第一百四十九條的規定，經過公司股東會的同意。上訴人以被上訴人的行為違反了《公司法》第一百四十九條為由，提出了本案訴訟，要求被上訴人從上訴人公司獲取的工程款收入歸公司所有。案經一審法院審理，上訴人的訴訟請求被駁回。在上訴期間，仍然有不被法院支持的可能。下面的代理詞是本人根據本案今天二審開庭的情況起草的，貼出來的目的是想得到閱讀本文的法律界人士和關心此類問題的博友的意見，以對這種尚不多見的案例進行共同探討。

代 理 詞

 尊敬的審判長、審判員：

 廣東萊特律師事務所接受上訴人的委托，指派我擔任其與被上訴人合同糾紛二審階段的訴訟代理人，出席今天的二審調查。現就今天的法庭調查情況，結合本案事實，根據《中華人民共和國公司法》的相關規定，發表如下代理意見，供合議庭參考：

 一、關于本案的事實：

 在本案中，被上訴人在擔任上訴人公司常務副總經理期間，利用職務上的便利，在沒有經過上訴人公司股東會同意的情況下，以珠海市建安昌盛建筑有限公司的名義，與上訴人簽訂了本案中的《施工合同》，這些事實，已經法院的生效判決所認定。被上訴人這種行為，顯然違反了現行《公司法》第一百四十九條第一款第（四）項的禁止性規定，也同樣違反了修改之前的《公司法》第六十一條的規定，是違法且無效的。根據《公司法》第一百四十九條第二款的規定，被上訴人因違反本法而從上訴人處獲取的收入應當歸上訴人所有。

 二、關于被上訴人是否屬于上訴人公司高級管理人員的問題：

 《公司法》第二百一十七條第一款第（一）項規定，公司高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。《公司法》第一百四十九條規定，公司高級管理人員依法對公司負有忠實的義務。被上訴人以建安昌盛公司的名義與上訴人簽訂《施工合同》時，已經是上訴人公司的常務副總經理，并與上訴人簽訂了《聘用協議書》，而且，該聘用協議中明確約定了其職責是負責建材工建材碼頭的生產、經營和管理，在工作上對董事長和總經理負責，定期匯報工作，并不等做損害公司利益的事情。可以說，這些證據不僅證明了被上訴人在上訴人公司中所處的地位，還明確了其責任和相關權利與義務。如果說一個公司的常務副總經理都不算的話，那么一個公司里面除了董事長和總經理，誰又能配得上公司高管這個稱號呢？

 至于一審法院認定的被上訴人在上訴人公司中的職務是“項目副總經理”，則顯然有偷換概念之嫌，上訴人在其上訴狀中對此也作了闡述。

 三、關于上訴人已付及未付被上訴人的工程款是否應當收歸上訴人公司所有的法律論證：

 《公司法》第一百四十九條第（四）項規定：董事、高級管理人員不得有下列行為：…（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；如果違反該條款的規定，則所得的收入應當歸公司所有。修改前的《公司法》第六十一條規定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。

 由此可見，被上訴人在其尚擔任上訴人公司副總經理的情況下，以昌盛公司的名義與上訴人簽訂《施工合同》即發生交易的行為，只有在得到上訴人股東會（而不是董事會）同意的情況下，才符合法律的規定，其施工所得的收入才成為合法的收入，反之其施工收入就應當依法歸公司所有。在本案中，上訴人公司當時有三位股東，上訴人在一審階段也向法院提交了其工商登記證明。然而，被上訴人自始至終也無法證明其簽訂該施工合同的時候已經過了公司股東會同意這一法定程序。

 至于被上訴人在答辯意見中以該施工合同的簽訂得到了公司的認可為由，認為其行為并沒有違反《公司法》上述規定的說法，顯然也于法無據。因為，法定高于約定是法律適用的一個基本準則。《公司法》一百四十九條的規定屬于禁止性的條款，任何與之不相符的合同約定都是依法無效的。在本案中，被上訴人作為上訴人公司的高級管理人員，其在沒有經過公司股東會同意的情況下與上訴人簽訂《施工合同》的行為，和顯然就是與《公司法》該條文相違背的行為。

 被上訴人在其答辯意見中還認為，其與上訴人簽訂《施工合同》并實際施工的行為，不僅沒有損害上訴人公司的利益，反而還幫助了上訴人的發展，因此有權從上訴人處取得工程款收入。本代理人認為，這種說法同樣是脫離了《公司法》的立法本意，也違反了《公司法》的上述規定。作為規范、約束和指導現代公司發展的一部法律，《公司法》作出第一百四十九條的規定，強調的是公司高級管理人員依法應當對公司負有的忠誠義務，防止公司高管利用其職務上的便利為自己或他人牟取不正當的利益，并由此保護公司的合法利益不被非法侵犯，否則，相關高管就應當承擔相應的法律責任，其與公司違法發生的交易收入就應當歸公司所有。由此可見，所謂的沒有給上訴人公司造成損失的說法，是只看表面不看實質，罔顧法律而開脫責任的說法，是與《公司法》上述規定想違背的。

 四、關于如何界定被上訴人在本案中獲取的收入數額問題：

 根據生效判決的認定，被上訴人在本案中施工的工程款為33萬。上訴人向法院提出的訴訟請求為請求法院判決該33萬工程款歸公司所有，包括已經支付的工程款和尚未支付的工程款。之所以提出這一請求，是因為《公司法》第一百四十九條規定，違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；如果違反該條款的規定，則所得的收入應當歸公司所有。這里所說的收入，并沒有明確是純利潤還是合同價款，它賦予公司的相應權利也是一種“歸入權”，即將違規收入歸入公司所有。即使要計算出被上訴人在該工程中所獲取的利潤，也應當由被上訴人提出主張，或申請法院對該工程的造價進行審計，可是被上訴人至今沒有提出過。至于此類違法交易所得是否在依法歸入公司之后，再由公司將利潤扣除之后返還給相關公司高管，《公司法》也沒有進一步的規定。

 上訴人提出的本案訴訟，事實清楚，且均已經生效判決所查明認定，其爭議的焦點問題是如何適用法律的問題，以及能否適用《公司法》第一百四十九條規定的問題。本代理人認為，本案的事實與《公司法》該條規定的適用是契合的，被上訴人的行為，理應承擔《公司法》該條第二款規定的法律責任。因此，請二審法院在已經查明的事實基礎上，正確適用法律，依法支持上訴人的上訴請求，以保護公司的利益不受侵害，促使公司高級管理人員依法履行對公司所負有的法定忠實義務。

 以上意見，請予以充分考慮并采納，謝謝！

   此致

                                                   代理人：廣東萊特律師事務所

                                                           曾浩泉 律師

                                                       二OO九年十一月二十五日