審判長、審判員：

　　陜西zht律師事務(wù)所接受二原告委托并指派我作為其代理人，依法出庭參與本訴訟，維護原告合法權(quán)益。代理人深知，二原告與各被告之間的股權(quán)爭議由來已久，雙方矛盾不時被激化。只有讓投資真相徹底浮出水面，依事實、依法律公平、公正裁決本案，才能真正做到分清是非、定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了，投資者得償所愿、摸魚者偃旗息鼓。現(xiàn)根據(jù)查明事實以及相關(guān)規(guī)定提出以下代理意見：

　　一、本案原被告均為適格的當(dāng)事人，是本案適格的原被告。

　　本案涉及的股權(quán)確認(rèn)爭議，既有第一原告xa有限公司與ht有限公司之間的爭議，也有個人與個人之間的爭議，而所有的爭議針對以及需要解決的問題卻是同一的，即在本案的當(dāng)事人中間，ht有限公司的出資股東到底是誰，各股東的投資比例到底是多少。案件的審理結(jié)果不但與與各當(dāng)事人有關(guān)，而且均具有法律上的利害關(guān)系。

　　根據(jù)2008年4月1日開始施行的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)【2008】11號）第241及《最高人民法院民事案件案由規(guī)定適用手冊》的解釋，股權(quán)確認(rèn)糾紛是指第三方與公司或者股東之間，股東與股東之間或者股東與公司之間就股權(quán)是否存在以及持有比例多少發(fā)生爭議而引起的糾紛。因此，本案原被告均為適格的當(dāng)事人，是本案適格的原被告。

　　二、本案糾紛的形成原因、過程、本案各方的爭議焦點

  1、本案糾紛的形成原因、過程

　　有限公司于1999年度開始籌建，至2001年建成發(fā)電。籌建以及建成后的運營管理一直由第二、第三被告相繼具體負(fù)責(zé)管理。因第二原告?zhèn)€人以及第一原告xa公司先后分別向該公司有過投資，自2003年起，第二原告開始接手法定代表人一職，負(fù)責(zé)公司的整個運營。自接手后，第二原告即根據(jù)各方共同認(rèn)可、籌建工程師等審核的票據(jù)著手建立公司賬務(wù)并對賬務(wù)進(jìn)行了審計。審計后發(fā)現(xiàn)第二、第三被告在籌建以及運營期間不但未向公司出資，相反還挪用了公司的部分建設(shè)費用以及電費收入，而此前的公司設(shè)立工商登記以及變更登記則分別為二人登記了一定數(shù)額及比例的出資，與實際出資情況完全不符。二原告由此認(rèn)為工商部門登記的第二、第三被告二人的出資額以及出資比例是虛假的，要求撤銷；第二、第三被告則認(rèn)為其二人均向公司有過出資，是公司股東，糾紛由此釀成。

　　糾紛發(fā)生后，爭議各方均采用了各種方式試圖處理，包括向工商、政法等部門反映、要求相關(guān)部門的協(xié)調(diào)、訴訟等等，一些當(dāng)事人甚至不惜采用了一些非法的方式。但問題依然存在，久拖未決。直至2009年，由縣政法委牽頭，有公安局、審計局等共五部門參加組成的ht公司股權(quán)糾紛問題協(xié)調(diào)組征得爭議各方同意并對ht公司投資帳由會計事務(wù)所進(jìn)行審計后，ht公司的投資股東到底是誰、投資額以及投資比例到底是多少的真相才終于浮出水面，投資爭議的解決終于呈現(xiàn)出峰回路轉(zhuǎn)、水到渠成的局面。

　　2、本案各方的爭議焦點

　　各方的爭議從一開始發(fā)生到本次法庭的開庭審理，焦點始終如一，就是ht公司的出資股東到底是誰？誰才依法有權(quán)享有相應(yīng)的股東權(quán)益？按說，會計事務(wù)所的審計報告做出之日，就是各方爭議塵埃落定之時。但爭議猶存，且絲毫未減。

　　三、根據(jù)各方提供證據(jù)可以確認(rèn)的兩點事實：

　　1、原告提供證據(jù)足以證實ht公司從籌建至今的出資股東只有兩個，即本案的二原告。

　　（1）會計事務(wù)所審計報告依法成立，合法有效，應(yīng)該作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)。理由是：

　　第一，原告申請法庭調(diào)取的2009年2月26日《關(guān)于ht公司股權(quán)糾紛協(xié)調(diào)會記錄》、2009年2月16日、2月27日詢問第二被告筆錄、詢問第三被告筆錄以及2009年3月6日《審定聘請書》，足以證實在委托審計前，第二、第三被告明確同意由五部門委托審計，并同意以審計結(jié)論認(rèn)定各方股權(quán)。因此，審計程序合法。

　　第二，原告申請調(diào)取的2008年10月7日、2009年3月6日詢問建設(shè)工程師筆錄、2009年3月16日詢問原任會計筆錄、2004年3月20日、2005年11月12日原任會計自書《證明》，足以證實審計部門據(jù)以做出審計結(jié)論的賬務(wù)資料是依法建立、真實合法有效的。因此，審計內(nèi)容合法。

　　第三，審計報告客觀、真實地反映了各方的投資數(shù)額以及投資款項的來源方式，即總投資208.7萬元，其中，第二原告投資178.7萬元，第一原告投資30萬元；上述投資款項以第三被告向第二原告出具借條的方式投入。因此，審計結(jié)論明確。

　　（2）另一會計所審計報告雖系單方委托審計做出，但無相反證據(jù)足以推翻其結(jié)論，且該審計報告與前一會計所審計報告結(jié)論一致，應(yīng)予以采信并將其作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)。

　　2、第二、第三被告提供的證據(jù)不但不能證實其曾向ht公司有過投資，相反印證了二原告的投資主張。

　　第二、第三被告提供的證據(jù)材料分為兩類，一是公司工商登記中的資料，一是股權(quán)糾紛處理中形成的一些材料。前者，根據(jù)2007-12-06《陜西省高級人民法院民二庭關(guān)于公司糾紛、企業(yè)改制、不良資產(chǎn)處置及刑民交叉等民商事疑難問題的處理意見》（陜高法[2007]304號）中“股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)”，即“關(guān)于股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，在審判實踐中爭議很大，主要有以下三種觀點：一是以是否實際出資作為股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)；二是以股東名冊的記載作為確認(rèn)股東資格的依據(jù)；三是以公司登記機關(guān)的登記內(nèi)容作為股權(quán)確認(rèn)的根據(jù)。對此問題，我們傾向于認(rèn)為股東出資證明、股東名冊、工商登記均是確認(rèn)股東資格的重要依據(jù)，最終依據(jù)哪一標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)股東資格主要取決于爭議當(dāng)事人的不同而有所區(qū)別：對于公司與股東之間發(fā)生的股權(quán)糾紛，一般應(yīng)以股東名冊作為認(rèn)定股東資格的依據(jù)；對當(dāng)事人均為股東的，則應(yīng)側(cè)重審查投資的事實；在第三人對公司股東的認(rèn)定上，則應(yīng)主要審查工商登記”的規(guī)定以及《公司登記管理條例》的規(guī)定，工商登記僅僅是一種形式審查，而不是實質(zhì)審查，對外雖有宣示的作用，但對內(nèi)則不能作為認(rèn)定股東資格的依據(jù)。對內(nèi)認(rèn)定股東資格或者確認(rèn)股權(quán)權(quán)益，仍應(yīng)以是否出資作為審查的重點。后者，即爭議處理中形成的一些材料，恰恰印證了二原告先后通過第三被告出資二百余萬元的事實。

　　總之，公司股權(quán)首先涉及的是一個民事法律行為問題，即當(dāng)事人是否愿意出資，是否愿意以出資形式取得股東資格，是否實際出資，應(yīng)當(dāng)以民法的意思自治為原則，追求當(dāng)事人的真實意思表示。其次，公司股權(quán)同時又是一個商事法律行為問題，公司在與相對人交易過程中，需要體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義，這就需要辦理工商登記，使股東、資本狀況以法定形式公開于社會，使交易相對人周知。司法實踐中，以上兩者有一致的，也有不一致的。因此，在公司內(nèi)部的股權(quán)確認(rèn)糾紛中，應(yīng)當(dāng)更多地從行為人是否出資、是否參與有關(guān)公司重大決議、是否實際承受股東權(quán)利義務(wù)等實質(zhì)證據(jù)來進(jìn)行綜合判斷，即實質(zhì)證據(jù)優(yōu)先于形式證據(jù)。而在交易相對人與公司外部的股權(quán)確認(rèn)糾紛中，形式證據(jù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于實質(zhì)證據(jù)。當(dāng)然，這不是本代理人的一家之言，這是當(dāng)前司法實踐中的主流觀點。而陜西高院的認(rèn)識恰與該主流觀點保持了高度的一致，其普遍適用性由此可見一斑。

　　四、裁決本案，應(yīng)當(dāng)適用99年《公司法》

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定》（一）（法釋【2006】3號）第一條、第二條規(guī)定，本案的裁決應(yīng)當(dāng)適用99年公司法。

　　該法第四條第一款明確規(guī)定“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”、第十九條第（二）項規(guī)定“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（二）股東出資達(dá)到法定資本最低限額”。

　　由此，出資是股東一切權(quán)利與義務(wù)的前提與基礎(chǔ)。本案第二、第三被告雖然被工商部門登記為公司股東，但從籌建至今，沒有實際出資，沒有實際承受股東的權(quán)利與義務(wù)，其股東資格是虛假的，不屬實的。

　　五、及時審結(jié)本案，確保公司經(jīng)營不受非法干擾。

　　從2003年起爭議至今，已經(jīng)歷時八年之久。參與處理的部門之多，人數(shù)之廣，社會影響之大，在本縣恐怕是絕無僅有了。期間，公司的正常經(jīng)營不止一次受到非法的干擾，原本應(yīng)當(dāng)盈虧持平甚至略有盈余的一個企業(yè)，出現(xiàn)了連年虧損。這難道僅僅是企業(yè)職工、企業(yè)投資者、企業(yè)本身的悲哀么？“保護公司、股東合法權(quán)益”的《公司法》立法目的體現(xiàn)在了哪里？難道是一紙空文么?請合議庭考慮。

　　以上代理意見，供評議時參考！

　　代理律師：陜西zht律師事務(wù)所

　　律師

　　二o一o年四月十九日