尊敬的審判長及人民陪審員：

　　我是貴院審理的廣州**網絡技術有限公司訴許**合伙協議糾紛一案的被告許**的代理律師郭小平，本案于2018年4月10日開庭后，我結合本案庭審時雙方提交的證據材料及發表的意見，在此為被告許**發表如下書面代理意見:

　　一、 被告許**對原告沒有實施任何違約行為，無需向原告承擔支付違約金及合理費用的違約責任。

　　原告在起訴狀的第二頁提到被告許**存在“將其創作的作品放在與原告存在直接競爭關系的喜**雅平臺傳播”的行為，指的是，原本屬于吉安市萬*娛樂信息技術有限公司（下稱萬*娛樂公司）的節目《情*所》在喜**雅平臺（即喜*（上海）網絡科技有限公司、喜**雅FM）合作傳播的情況。對于這個情況，被告許**要解釋的：

　　1、這是萬*娛樂公司與喜**雅平臺的合作行為，是公司對公司的行為，不是許**的個人行為。2017年9月22日、2017年9月27日，經與喜**雅平臺協商，萬*娛樂公司將其節目《情*所》在喜**雅FM平臺試播出共兩期，真實的原因是萬*娛樂公司其時經營很困難，員工的工資都發不出，為了謀求公司的發展，許**以萬*娛樂公司的總經理及法定代表人的身份，試圖尋求與喜**雅FM的合作，后因其它原因，2017年9月29日節目《情*所》下架，與喜**雅FM的合作未能繼續；

　　2、喜*（上海）網絡科技有限公司于2018年3月13日出具的《對許**的情況說明》能證明這種合作是公司與公司的合作，將節目《情*所》在喜**雅FM播出是萬*娛樂公司的行為而不是許**的個人行為，因此也不存在許**在喜**雅FM工作或任職的情況；

　　3、根據三方《合作協議》的第三部分業務合作事項的第2條中的約定“……丙方（即許**）勤勉盡責，盡最大能力創造優質內容，并以公司名義開展各類互聯網業務……”，被告許**作為萬*娛樂公司的總經理及法定代表人，同時又是公司最大股東，為了公司的發展，有權以萬*娛樂公司的名義與其它公司合作權利與義務；

　　4、原告提交的證據四----編號為（2017）粵廣廣州第181614號公證書的第47頁最上面的一條微博，許**在這條微博里很清楚地表明“此時萬*娛樂產出了情*所這款產品，在考察市場后，音頻部分決定以萬*娛樂×喜**雅的形式進行投放合作，是處于公司利益的考慮”。這條微博發出的時間為2017年9月23日，而《情*所》在喜**雅FM播出的時間是2017年9月22日、2017年9月27日，該微博足以證明《情*所》在喜**雅FM播出是萬*娛樂公司的行為，而不是許**的個人行為，許**在當時沒有違約的主觀故意；

　　5、許**于2017年9月28日簽署的《致歉聲明》是在原告強勢要求下出具的，不代表許**的真實意思，許**的真實意思已經受到原告地的嚴重干擾，這份聲明并不能證明其當時有違約的主觀故意。本案真實情況是，許**與顏**本是原告的員工，工作地點在廣州，2016年底許**與顏**要從原告處離職時，為了不讓他們二人為其它競爭對手所用，原告便提議三方合作成立萬*娛樂公司，工作地點在上海。許**、顏**及原告持股各占51.05%、33.93%、15.02%，許**是法定代表人及總經理。當時三方談的方案是，出資人只是原告，原告出資50萬用于公司的運作包括支付員工工資，許**、顏**不用出資，他們二人以員工的身份在萬*娛樂公司工作。萬*娛樂公司的財務資料、公章全由原告控制，萬*娛樂公司注冊時找的代理公司也是原告指定。表面上是許**、顏**及原告是萬*娛樂的三個股東，身份地位是平等的，實際上原告仍然是老板的身份，許**、顏**是員工的身份，原告對許**、顏**有絕對的控制權。原告的出資50萬元在支付場地租賃費、員工工資及其它費用后很快用完，后原告因為業務轉型，認為兩被告對其構成不了威脅，也便不再出資，萬*娛樂公司便陷入經營困境。這時，許**為了公司的運作也是為了員工的生計，以萬*娛樂公司法定代表人及總經理的身份尋求與喜**雅與合作了是在情理之中。顏**從萬*娛樂公司離職也是因為公司沒有工資發。基于原告的強勢地位，兩被告不得已在原告寫好的《致歉聲明》上簽字，并按原告的意思在微博上發布聲明。

　　二、被告許**沒有違反“乙方（即顏**）、丙方（即許**）、公司（即萬*娛樂公司）產出的節目音頻內容，乙方、丙方、公司給予甲方（即原告）三年獨家授權的”合同條款。

　　1、合作協議約定“乙方、丙方產出的節目品牌屬于公司”與“乙方、丙方、公司給予甲方三年獨家授權的”是相矛盾的。既然許**制作的節目《情*所》的著作權屬于萬*娛樂公司所有，許**個人就不享有《情*所》的著作權，他便沒有權利對外實施許可， 只有萬*娛樂公司才能“給予甲方三年獨家授權”，這也正好說明，節目《情*所》在喜**雅FM播出系萬*娛樂公司的行為而不是許**的個人行為；

　　2、萬*娛樂公司就節目《情*所》與喜**雅FM平臺播出是兩個公司的合作行為，屬于自己使用，并不是許可第三方使用著作權的行為，喜**雅FM也不是第三方，這種合作這沒有侵犯“甲方三年獨家授權”。況且，三方《合作協議》并沒有禁止萬*娛樂公司與其它公司合作的條款。根據《中華人民共和國著作權法》的及相關司法解釋的規定，獨家授權就是獨家許可，是指著作權人將著作權財產權獨家許可給一家公司使用，不得再許可第三方，但是權利人（本案即是萬*娛樂公司）自己可以使用的情況，這種許可只是排他許可（獨家許可）。獨家授權并非獨占許可，獨占許可是只有被授權人能用其他人包括著作權人都不能用的情況。

　　3、《合作協議》第三頁下面就《笑不出來》、《毒舌來了》兩檔節目約定了“乙方、丙方以公司名義免費提供以下優質節目的音頻內容，并保證在全球范圍內獨占的可轉授權的永久授權許可甲方”。在同一份《合作協議》（協議文本系由原告起草確定）既約定獨家許可又約定獨占許可兩種許可模式，這說明原告（即甲方）對獨家許可與獨占許可的區別是十分清楚的。本案，原告享有獨占許可的節目只涉及兩檔節目，即《笑不出來》、《毒舌來了》，對萬*娛樂公司產出的其它節目如《情*所》只享有獨家許可，萬*娛樂公司有自己使用或獨家許可其它公司使用的權利；

　　4、另，即便《情*所》在喜**雅FM平臺播出真的侵犯了原告的獨家許可或獨占許可的權利，侵權人也是應該是萬*娛樂公司，原告應該向萬*娛樂公司追責，而不是把矛頭指向許**。

　　三、原告在證據目錄里說“大量用戶因為被告(許**)轉平臺而在微博評論中表示要卸載荔枝FM，轉為下載喜**雅FM”，這不是事實。一者，《情*所》在喜**雅FM平臺播出并不是許**轉平臺，這只是兩個公司間的合作，許**仍屬于萬*娛樂公司的成員；二者，許**從未在微博上號召原告的用戶卸載荔枝FM，轉為下載喜**雅FM，在公證書里沒有發現這樣的微博；三者，即便有用戶卸載荔枝FM，轉為下載喜**雅FM，也是用戶的自己選擇，與被告無關，被告也沒有這個影響力。另，要強調的是，本案是合伙協議糾紛，許**是否實施了上面的對原告不利的影響力，不在《合作協議》的約定范圍之內，不受《合作協議》的評價。

　　四、退一萬步來說，即便許**對原告有違約行為，原告主張50萬元的違約金明顯過高，許**承擔的合理的違約金不應超過2萬元。

　　《合同法司法解釋（二）》第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失””。

　　因此本案的違約金應考慮如下要素來進行調低：

　　1、以實際損失為基礎

　　原告主張50萬元的違約金，其有義務也有能力證明因被告的違約給其具體造成了多大的損失，被告肯定是沒有能力也沒有義務證明這一點的。本案，原告從未證明或說明其具體損失有多大。實際上即便有幾個粉絲是因被告的影響而離開原告，這種物質上的損失是微乎其微的。一個粉絲能給原告帶來多少錢的利潤？而且節目《情*所》在喜**雅FM平臺播只有兩期，時間非常短暫，原告就是有損失了是很微小。

　　2、合同的履行情況

　　本案除了原告在訴狀里說的被告許**的違約情形，并沒有其它違約情形，如果有，原告肯定會一一列舉，這正好說明，被告平時是在嚴格履行合同的。《合作協議》約定的《笑不出來》、《毒舌來了》兩檔節目均依約給了原告獨占（而不是獨家）的使用權，對此原告在庭審時也沒有否認，否則原告在被告沒有出資的情況下不會出資50萬元。

　　3、當事人的過錯程度

　　不管自己有沒有過錯，被告均應原告的要求出具了書面的致歉函，同時在網上作了說明，已經盡最大努力在減少原告的損失；

　　4、預期利益

　　即便《合作協議》得到最完全的履行，原告的預期利益也是很小的，因為原告只占萬*娛樂公司15.02%的股權，是小股東，萬*娛樂公司盈利，原告獲利很小，遭受損失，原告的損失也會很小。打個比方，如果因被告的違約給萬*娛樂公司造成了損失10萬元，那么這10萬元損失分攤到原告名下，原告的損失也是區區100000×0.1502=15020元，原告主張50萬元的違約金高得離譜，這對被告許**很不公平。實際上萬*娛樂公司的損失根本可能達到10萬元。

　　5、公平原則

　　喜*（上海）網絡科技有限公司于2018年3月13日出具的《對許**的情況說明》說得很清楚，喜**雅沒有支付許**任何費用。許**沒有獲取一分錢的不當利益，讓其承擔50萬元的違約責任是很不公平的。

　　6、超過損失的30%

　　從上面第4條的分析可知，《合作協議》約定的違約金遠遠超過了造成損失的百分之三十的上限，調低違約金合情合理。

　　總之，被告許**個人沒有實施任何對原告的違約行為，《情*所》在喜**雅FM平臺播出系萬*娛樂的公司行為，并非許**的個人的行為；許**也從未在微博上發表對原告不利的言論，是否有用戶卸載荔枝FM，轉為下載喜**雅FM，對此許**并不知情，即便有，也與許**無關。

　　以上意見請合議庭采納！

　　此致

　　敬禮

　　代理人：郭小平

　　二〇一八年四月二十八日星期六