代  理  詞

 審判長：

福建某某律師事務(wù)所接受本案原告林某某的委托，指派我作為原告的特別授權(quán)訴訟代理人參加庭審，經(jīng)過剛才的庭審調(diào)查和對案件事實(shí)的了解，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、原告有權(quán)單方解除合同并要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。

1、原告已依約履行《聯(lián)營合同》規(guī)定的義務(wù)。

（1）原告提供的證據(jù)2《保證金收據(jù)》，證明原告交付給被告履約保證金人民幣24933元。

（2）原告提供的證據(jù)3《廣告裝修費(fèi)收據(jù)》，證明原告支出廣告裝修費(fèi)7671元，也證明原告依約對簽約鋪位進(jìn)行了裝修。

（3）原告提供的證據(jù)5《員工工資收條》，證明原告依約派員進(jìn)場進(jìn)行了產(chǎn)品銷售。

2、被告不履約合同主要義務(wù)，致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本違約。

（1）被告未投入廣告宣傳費(fèi)用，導(dǎo)致招商不足，構(gòu)成根本違約。

根據(jù)雙方《聯(lián)營合同》第三十五條第42項(xiàng)C目（原告提交的證據(jù)1經(jīng)6頁第2行）規(guī)定，甲方（被告）承諾平均每月宣傳不低于30萬元人民幣（銷售淡季不低于25萬元，淡季節(jié)約的宣傳費(fèi)在銷售旺季時(shí)補(bǔ)回），被告應(yīng)投入符合同約定的宣傳費(fèi)進(jìn)行廣泛招商，此為被告應(yīng)履行的合同主要義務(wù)之一，本案被告未能提供證據(jù)證明其已經(jīng)履行了此項(xiàng)合同義務(wù)。結(jié)合原告提供的證據(jù)4海都資訊網(wǎng)網(wǎng)頁《榕某某數(shù)碼城商家大清貨》一文（證據(jù)4第2頁第一行）中孫先生所述“從10月1日開業(yè)至今，我們就在開業(yè)當(dāng)天火過一次。由于管理方?jīng)]有按照約定對商場進(jìn)行持續(xù)的宣傳推廣，人流量也很少，從11月下旬開始，連進(jìn)場閑逛的顧客都非常少”，被告未依約進(jìn)行持續(xù)宣傳推廣，致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

（2）被告改行并撤掉了樓層的收銀員和樓管員，致原告無法正常營業(yè)，也構(gòu)成根本違約。

眾所周知，被告事實(shí)上已經(jīng)改行，整個(gè)商場已經(jīng)重新裝修從事其他不同的行業(yè)。另外，從原告提供的證據(jù)4海都資訊網(wǎng)網(wǎng)頁《榕某某數(shù)碼城商家大清貨》一文可知，2005年12月21日，商場內(nèi)的手扶電梯已經(jīng)全部停止，多樓層的收銀員也被清理一空。記者聯(lián)系了幾家入駐某某數(shù)碼城的品牌商，得到的答案是，商場管理方撤掉了樓層的收銀員和樓管員，商有無法正常營業(yè)，11月底開始，大家才不得不撤出待售商品和促銷人員。TCL電腦的代理商王先生說，11月底，管理方聲稱自己要改行，并要求他們無條件撤出，之后，還自行撤掉了樓層的收銀員和樓管員。因此，至遲在2005年11月底以前，被告就已改行并撤掉了樓層的收銀員和樓管員，致原告無法正常營業(yè)，已經(jīng)構(gòu)成違約。

二、被告通知要求無事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)。

1、被告兩項(xiàng)通知內(nèi)容無事實(shí)依據(jù)。

被告稱：原告于2005年11月8日尚未上貨營業(yè)無事實(shí)依據(jù)。原告證據(jù)5可以證明原告有上貨營業(yè)，況且被告裝修不經(jīng)營也與邏輯不符，與追求利益最大化的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律不符。

2、被告兩項(xiàng)通知內(nèi)容無與法律依據(jù)。

即使真如被告所稱，原告于2005年11月8日尚未上貨營業(yè)，原告也享有同時(shí)履行抗辨權(quán)，而不構(gòu)成違約。根據(jù)《合同法》第六十六條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”由于被告未依約履行宣傳推廣義務(wù)，導(dǎo)致人流量很少，且改行并撤掉了樓層的收銀員和樓管員，致原告無法正常營業(yè)，原告依法可以暫時(shí)不上貨營業(yè)。

三、原告未曾收到被告提供的證據(jù)2、證據(jù)3所指稱的《催告通知》、《解約通知》。

沒有證據(jù)證明，被告于2005年11月8日向原告寄送了通知（或是原告簽收了該通知），也沒有證據(jù)證明被告于2005年12月22日向原告寄送了解約通知（或是原告簽收了該通知）。

綜上，根據(jù)《合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同，原告有權(quán)提出解除《聯(lián)營合同》。根據(jù)《合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任。原告有權(quán)要求被告返還履約保證金并賠償廣告裝修損失。

原告委托代理人：福建某某律師事務(wù)所

董某某  律師

2006年4月12日