代 理 詞

審判長、人民陪審員：

受本案原告姚XX的委托，作為其訴訟代理人參加本案的訴訟，經過本案的數次庭審質證及辯論，現就本案的事實及法律適用，發表如下代理意見：

一、原告與被告張XX及伊善慶之間簽訂的《合資購買水泥五廠經營協議》是合法有效的

原告及伊善慶與張XX于2001年分別簽屬落款日期為2月18日、2月19日的《合資購買水泥五廠經營協議》，在庭審中原告及張XX均予以認可，該協議是當事人之間真實意思表示，該協議中第二條已明確說明在2001年2月13日與張XX共同投資的100萬元中標款中有原告及伊善慶共出資68.6萬元。結合伊善慶出具的委托書可以確定，原告及伊善慶共同出資68.6萬元中有原告48.6萬元。該協議所包含的投資內容及利潤分配方式是協議各方真實意思表示，且不違返法律的強制性規定，是合法有效的協議。各方應當按協議約定履行。根據該協議約定，原告應按48.6%獲取此100萬元投資從經營徐州XX水泥有限公司所得收益。

協議中明確了由張XX與何XX共同負責經營徐州市XX水泥有限公司（以下簡稱XX公司），同時庭審中原告明確表述了，此協議中公章是2009年在包括張XX在內的幾股東在場時，復印財務帳本時一并加蓋的。且根據徐州XX水泥有限公司法定代表人王XX及張XX的當庭陳述，張XX是公司的實際控制人，因此該協議內容作為公司的實際控制人張XX是明知的，應視為公司對協議內容明知。張XX及XX公司雖主張公章是非法加蓋但并沒有提出任何能夠證明公章非法性的證據。對于根據協議約定的原告應得利潤分配，XX公司負有直接交付給原告的義務。

二、各股東從公司獲取收益是真實的，被告應支付原告收益款648459.82元

原告向法庭提交的XX公司財務帳冊同有公司股東何XX、王XX、石XX、姚XX共同簽字確認的《徐州XX水泥有限公司股東利潤分配明細》及《徐州XX水泥有限公司成立至今示入賬小表分配明細》可以相互印證，證明張XX（221.0909+54.6250）及姚XX（60.5640+15.6071）共直接從公司獲得款項金額為351.887萬元。同時賬冊所反應各股東以借款方式支取的款項，不論是公司的法定代表人王XX、實際控制人張XX及其他股東均明確表明所借款項無需返還。

根據《合資購買水泥五廠經營協議》約定，原告應得351.887*48.6%=171.017082萬元。原告從XX公司直接領取金額為76.1711萬元，張XX應支付給原告收益款額為171.017082-76.1711=94.845982萬元，扣除張XX已支付給原告的30萬元，下欠648459.82元。因原告在起訴時要求金額為613360.42元，對未起訴部分35099.4元收益權另行主張、保留訴權。

三、根據公司現狀的特殊性，應當確認XX公司各股東從公司所得款為利潤、收益。

1）公司被政策性關閉無提取公積金及公益金的實質意義和需求。

公司法雖然規定了，有限責任公司在向股東分配利潤前應先行提取法定公積金及公益金，但公司法的立法本意為：提取公積金的目的在于確保公司資產的穩定性及償債能力，以保障公司經營中的安全性；而提取公益金的目的是用于向保障職工的福利。XX公司于2009年被政策性關閉，不存在未支付的債務，且政策性關閉后公司已停產，職工已解散，也不存在需公司提供福利的職工。在公司被政策性關閉后再生硬的強行要求公司提取公積金及公益金已無實質意義。同時，需提請法庭注意的是載至本案原告起訴時，公司尚存現金9萬余元、應收外欠款債權37萬余元、出售立窖設備款52.5萬元、政策性關閉拆除立窖財政補貼款70萬元，上述款項累計金額168.5萬元，而XX公司的注冊資金為170萬元，公司所余資金金額已遠遠超過法定提取公積金至注冊資金50%為85萬元可不再提取的數額。故，根XX公司被政策性關閉，不存在公司對外債務，停產后也無職工福利支出項目，因此本案不應以嚴格按照公司法所規定的以提取公積金、公益金為利潤分配合法性為前提確認公司分配利潤的事實。

 2）公司經營期間以股東確定的利潤分配方式予以分配，股東所得款項為從公司所得利潤及收益。

訴訟期間原告代理人向公司另外三名股東了解公司經營期間分配利潤方式的調查，所做調查筆錄中被調查的三名股東何XX、石XX及王XX均確認了公司經營期間各股東可以向公司適借款并不需返還（這一事實與XX公司的財務憑證記載相符，與張XX的當庭陳述也一致），年終公司及各股東根據當年度各股東占股比例以借款比例最高額確定當年收益分配比例及金額，不足部分補足差額。根據XX公司提交各方當事人均予認可的的公司股東會議記錄亦可證實利潤分配的真實性及合法性。

有記載的例次分配：

【1】在股東會記錄中第1頁時間為2003年4 月經營會議記錄的底部第四條中有關于按投資款50%分配的記載，及第5頁中記載的三年利潤約950萬元（公司自2001年初設立實質為兩個年度），扣除交納競買款620萬元，余款為350元。公司前三年經營利潤按投資款50%即105萬元分配后，所余款也為245萬元（遠超過投資款，更高余三年利潤的20%）。此次分配即使從公司法規定上為講也是合法的

【2】第6頁中記載時間2004年3月末包括原材料余款為340萬元，當年拿出105萬元分配03年度利潤，余款為235萬元，也符合公司法規定。

【3】第7、8頁記載時間為2005年元月對04年經營分析公司資產為應收款114萬元、成品80余萬元、存款160萬元、原材料176.8萬元，扣除應付白煤款150萬元，合計利潤280萬元，04年利潤分配105萬元余款為170萬元，符合法律規定。同時該次記錄中包含有磨機、電機、高壓板及煤矸機款25.6萬元由股東進行了分配，這一記載也與《徐州XX水泥有限公司成立至今示入賬小表分配明細》可以相互移印證。

【4】第12頁記載時間為2006年3月，確定了2005年度分紅金額為55萬元。

【5】第13頁2007年2月24日（2006年利益分配會議記錄）中對2006年度分配方式為：按股東股份已拿最高額倒算分配（找補），這一事實與原告陳述及上述三股東的調查筆錄可以相互印證，證明公司經營期間分配利潤的分配方式，也當然能夠確定，經營期間股東向公司的借款經年度倒算找補實質為以借款方式表現的利潤分配。

【6】第14頁2008年4月（2007年利益分配）確定分配金額為52.5萬元。

因此公司經營期間的有記載的利潤分配方案均已執行，結合公司的財務賬冊應當確定XX公司以股東借款形式向股東支付利潤分配的合法性及金額。

四、被告退還原告28.6萬元投資款的抗辯理由不能成立。

根據以上公司利潤分配的方式可以確定公司利潤分配的潛在形式為：股東向公司適度借款，年度末根據借款情況及利潤情況確定年度分配，股東所借款實質最終體現為公司利潤，是股東所得紅利。原告自認被告已向其支付30萬元，此30萬元不論是出自最終表現為應分利潤的張XX向公司借款，還是直接以借款形式直接領取的利潤，均是張XX應當按協議支付給原告的應得收益。

被告張XX在庭審中首先否認協議的履行，否認原告的投資款額為48.6萬元，在協議明確可以反映簽訂（2001年2月18、19日）之前原告已于2001年2月13日已與伊善慶共同出資68.6萬元的不爭事實面前，又改口為原告是在交款之后才將投資款交與被告張XX，繼而又拿出部分支付給原告的預支利潤收條及他人收條狡辯是退還原告的投資款。顯然張XX是為了侵犯原告的合法權益為目的的詭辯，一技不成，又施一技。殊不知，在其詭辯的過程中更體現出來被告張XX的自相矛盾及預蓋彌張。在協議各方沒有書面解除協議，也沒有其他任何證據可以證實原告放棄投資權益的情況下，被告當然應當按協議履向原告支付經營收益的義務。

張XX另外向法庭提供了一份與另一協議當事人伊善慶的通話錄間，在此錄中，張XX先表述了分給伊善慶的利潤為成百萬，后又改口為七十多萬，同樣是協議當事人，為什么作為公司實際控制人的張XX收取收益后向伊善慶支付更多的收益，而僅付給姚XX30萬元？伊善慶是姚XX的三姐夫，且在青島做生意幾年來一直虧損，居住在外很少回家。原告一再向張XX追加收益款時，張XX總以錢因伊善急用直接匯給伊善慶了，但一直拒絕給原告對賬。

因此被告張XX一再侵犯原告的合法權益，踐踏原告對其信任，其自相矛盾的狡辯理由也不能自圓說，當然不能成立。

綜上，張XX作為公司的實際控制人，應當按與原告協議約定支付投資收益，作為被張XX控制的公司，放任張XX的不法行為，應當對張XX的支付義務承擔聯帶責任。

以上代理意見，請合議庭評議時予以采納。

代理人：董兆強        

二〇一〇年四月十一日