尊敬的審判長、審判員：

　　我所依法接受上訴人吳遠洪的委托，指派陶應強、羅坷二位律師作為吳遠洪上訴個舊市明遠冶金爐料有限公司盈余分配糾紛一案的二審代理人。二位代理律師在詳細詢問當事人，深入了解案件，查閱一案庭審證據及筆錄并結本案庭審情況，發表如下代理意見，供法庭在合議時予以考慮。

　　本案上訴人吳遠洪起訴的是盈余分配糾紛，根據公司法的規定，要求盈余分配需具體三方面的條件，一是分配盈余的時間;二是具有可分配利潤;三為是否經過一定的程序。這三個問題成為本案審理的焦點和核心。本案代理人認為，吳遠洪要求進行盈余分配合情、合理、合法，理由如下：

　　一、關于個舊市明遠冶金爐料有限公司進行盈余分配的時間是否屆滿的問題。

　　根據《公司法》第167條規定：公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金……。該條清晰的表明了三方面內容：利潤的分配時間，即每一會計年度(當年)就應該分配一次稅后利潤;每年應當先提取一次法定公積金，然后再進行分配;公司應先彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，依照公司法第三十五條的規定分配。該法條邏輯清晰，層次分明，完全可以從法條認定分配的時間為每年分配一次。

　　從個舊市明遠冶金爐料有限公司所制定的《公司章程》第26條規定：公司利潤分配按照《公司法》及的關規定執行。當年稅后利潤分配時提取取利潤10%的公積金。當年的概念應該己經非常明確了，因此股東的分配應當以每一會計年度為限，一年分配一次。

　　故從2006年至2008年己三年時間，早己超過應分配利潤的時間，本應進行三次分配了，但被上訴人一次也未進行分配，其嚴重侵犯了股東權益。

　　二、關于個舊市明遠冶金爐料有限公司是否擁有可分配的利潤的問題。

　　1、原審法院認定2007年-2008年個舊市明遠冶金爐料有限公司帳目上的利潤為22250725.90元(未扣除稅，該利潤是否真實、因未通過評估審計尚不能確定)的這一事實認定錯誤。根據會計核算辦法扣除成本以后的才稱為利潤，可知22250725.09元的就是稅后利潤。且由于被上訴人所從事的是廢舊原料加工及招商引資項目，有利于國計民生、環境保護和當地經濟發展，國家政策給予三年的免稅期，其根本無需計稅。因財務會計帳簿系被上訴人向一審法院，上訴人申請審計未獲批準，就認同了該利潤金額，根據最高人民法院證據規則的規定，雙方當事人自認的除身份以外的事實，無需再提供證據證實，故，從2007年-2008年度個舊市明遠冶金爐料有限公司的利潤為22250725.09元，該金額是真實、具體、確定的。

　　2、上訴人起訴的是要求分配個舊市明遠冶金爐料有限公司在增資擴股后至2008年12月31日的利潤分配，即從2006年6月28日起至2008年12月31日止的利潤按股份比例進行分配，但原審人民法院僅查清了從2007年-2008年二年的利潤為22250725.09元，對2006年6月28日起至2006年12月31日止的利潤未予查清認定，屬認定事實不清。從財務會計報表中反應出2006年6月28日起至2006年12月31日止還有360835.87元利潤未分配。故從2006年6月28日起至2006年12月31日止的利潤共計為人民幣22611560.96元。

　　據上可見本案中個舊市明遠冶金爐料有限公司從對2006年6月28日起至2006年12月31日止的利潤共計為人民幣22611560.96 元，因此個舊市明遠冶金爐料有限公司具有可分配的利潤。

　　三、吳遠洪在起訴前要求個舊市明遠冶金爐料有限公司進行盈余分配，是否經過法定規定的程序問題。

　　《公司法》第38、47條雖規定公司的分配方案由董事會制訂，股東會決定。但對于個舊市明遠冶金爐料有限公司而言其根本未設立董事會，也不具備設立董事會的條件。根據《公司法》第45條、第51條、第118條規定可知，公司規模較小或人數較少時不設董事會，董事會組成人員為三人至十三人，監事不得兼任董事。由于吳遠洪任公司的監事，其無權再任董事，而公司除吳遠洪外僅有呂慶發和王永彬二名股東，因此個舊市明遠冶金爐料有限公司不具備設立董事會的條件，呂慶發所稱的董事長是其自封的，不具有什么法律效力。故公司法所規定的公司的分配方案由董事會制訂對被上訴人不具有任何約束力。一審法院卻以此為由而駁回吳遠洪的訴訟請求，于法無據。若一定要按公司法規定由董事會制定方案，那么這將是一個永遠無法實現的分配機制，除個舊市明遠冶金爐料有限公司外，中國僅有三名股東的公司不計其數，那么分配方案由誰制定?在無法制定時，公司的盈余分配是否將永久性的成為紙上談兵呢?從而使小股東的利益永遠掛在空檔之上，這將與立法原意嚴重相悖!

　　吳遠洪在起訴之前多次以公司監事和股東的身份要求進行盈余分配，在吳遠洪長達三年的請求無法得到滿足時才起訴的。也就是說吳遠洪是在窮盡了其所有內部救濟無果的情況下才采取的外部司法救濟途徑。董事會的制定和股東會的決定只是原則，有原則就有例外，當董事會、股東會不作為時就產生了股東分紅之訴。董事會的制定和股東會的決定不是前提條件更不是必經途徑，如果董事會永久就不制定，股東會永久不決定，那董事會股東會的權利還應維持嗎?那小股東的利益何以保護?

　　股東的分紅權是股東的股利分配請求權。獲取收益是股東出資的基本目的，因此分取紅利是股東各項權利的核心。如果股東分配方案必須經股東會通過，在資本多數決的情況下，公司的大股東(或股東聯合而產生控股態勢)可能利用股利政策損害小股東的利益，擾亂正常的市場管理秩序，這是公司法所禁示的行為。若公司長期不分配利潤，將利潤留在公司，對小股東的利益將產生一定的風險，如經營失敗、犯罪等方面的風險，這也有違投資人原意。公司法的分配原則在于資本不變和資本維持，只要達到了資本不變和維持的條件，多余部份就應當進行分配，本案中個舊市明遠冶金爐料有限公司經過二年多的經營其利潤遠遠超過了公司注冊資本三倍，且公司也非靠大量現金進行經營的企業，這樣多的盈余還不可以分配，請問在何種情況下才可以進行分配?

　　四、在具備了分配條件時應如何分配。

　　根據《公司法》及個舊市明遠冶金爐料有限公司《公司章程》規定，分配按出資比例進行分配。本案中上訴人所占公司比例為29.98%，這一比例是經過人民法院生效裁判予以確定的。這一判決就強有力的推翻了被上訴人所答辯的出資不到位，用于代其還款等等。那么，吳遠洪就應享有29.98%的盈余分配權。

　　五、我們主觀認為本案之所以在擁有了豐厚的盈余且在長達三年的時間里不進行分配，只因吳遠洪是外省人，而另二名股東是當地人又是朋友關系，為了將吳遠洪排除在利益圈之外而聯手進行絕對的控投態勢永久性的壓制吳遠洪!然而另二名股東住的是別墅，開的是上百萬的轎車，其錢從何而來??雖然我們不是很清楚，但我們有理由認為其可能涉嫌侵占公司財產。

　　綜上所述：個舊市明遠冶金爐料有限公司完全具備了進行盈余分配的條件，當其不作為嚴重侵犯其它股東利益時，人民法院就有權予以干涉。人民法院是糾紛的最后一道關口，且本案己是二審，是吳遠洪維權的最后一次機會，望人民法院本著對司法為民的原則，依法做出公正的判決，支持上訴人的上訴請求為謝!

　　以上意見望法庭在合議時予以充分的考慮!

　　代理人：云南xx律師事務所

　　陶應強、羅坷