代理詞

（201x）佛中法民二終字第xxx號

尊敬的法官：

廣東廣信君達律師事務所接受上訴人陳xx的委托，指派溫先洪律師擔任其與被上訴人梁x 股權轉讓合同糾紛一案的代理人。代理人經過調查和參加 201x年6月25日的庭審，現向法庭提交以下書面代理意見。

一、上訴人與被上訴人簽訂的《股權轉讓協議》未生效。

《中外合資經營企業法》第三條規定，合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門(以下稱審查批準機關)審查批準。

《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋[2010]9號）第一條規定，當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。

國務院《關于鼓勵臺灣同胞投資的規定》第五條規定，臺灣投資者在大陸投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業（以下統稱臺胞投資企業），除適用本規定外，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業待遇。

根據以上法律、司法解釋和行政法規，設立臺資企業，參照設立外商企業的法律規定，其協議、章程等文件必須經我國對外經濟貿易主管部門批準才能生效。

本案中，上訴人與被上訴人簽訂了一份非常簡單的《股權轉讓協議》，相當于要將境內公司轉制為外商投資企業，即設立外商投資企業，但是公司及轉讓方（被上訴人）均未先行履行報批義務，該協議無法在法庭辯論終結前獲得批準。因此，該協議未生效。

二、被上訴人不能根據未生效的協議主張權利。

未生效的合同，可以通過補強其生效條件促使其生效，但生效條件無法達成時，應參照合同無效的法律后果處理。

被上訴人不可根據未生效的協議主張上訴人支付轉讓款的權利。

國家鼓勵、允許、限制或者禁止設立合營企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行，本案所涉股權轉讓協議存在不被批準的風險。因臺灣居民在祖國大陸境內設立企業或者入股境內企業均需對外經濟貿易主管部門批準，故我國法律不可能承認臺灣居民的隱名股東身份。因此，如支持被上訴人的原審訴訟請求，可能出現上訴人承擔了股權受讓款的義務但無法獲得股東身份，無法享有股東權益的情況。

綜上，請求法庭對原審判決予以改判，駁回被上訴人在原審的訴訟請求，雙方爭議由雙方庭外協商解決或者另案處理。

以上代理意見，供法庭裁判時參考。

                                  廣東廣信君達律師事務所

律師：溫先洪    

201x年7月  x  日    

附：庭審時向法庭提交的案例出處：

一審法院：上海市第一中級人民法院，案號：（2007）滬一中民一（民）初字第49號

二審法院：上海市高級人民法院，案號：（2008）滬高民一（民）終字第49號

注：

筆者在二審階段介入本案，發現原審法判決按照股權轉讓協議支持原告請求是錯誤的，故指出協議未生效，不能據此主張權利。二審法院采納了筆者的代理意見，改判駁回對方請求。