審判長、合議庭：

受本案被告長沙軍  “軍利公司”委托，湖南李鳳祥律師事務所指派我擔任其與原告何某某公司解散糾紛一案[(2012)雨民初字第786號]訴訟代理人,代理人接手案件后，認真調查了軍利公司成立以來的經營管理情況、股東及股東之間的情況，并就相關事項作了認真調查，聽取了委托人及公司法定代表人的意見，現結合本案證據情況，發表如下代理意見：

一、原告未實際履行出資義務，其相應的“股東”權利應受到限制。

2009年7月，原告向第三人楊某軍提出他妹夫有2個單位要高建設，要與楊成立一個公司。當時原告沒有資金，注冊資金需要100萬元，于是楊某軍個人開出價值40萬元的支票，用于原告注冊公司。  

09年8月21日，軍利公司成立。原告在無任何現金或實物出資的情形下，成為軍利公司所謂“股東”。從公司注冊資本的功能來說，股東的出資是公司資本最基礎的來源，是公司經營活動的基本物質基礎。我國目前法治經濟條件下，絕不允許股東不實際出資就可以行使股東權利，那樣無疑是縱容更多的空殼公司誕生，絕對不利于我國市場經濟的良性發展和債權人利益的保護。同時，如果未實際履行出資義務的股東能夠行使股東權利，會造成股東權利義務的不平等，原告僅憑認繳的出資額就可以行使股東權利，乃至左右公司的經營，這無異于助長投機取巧等不法行為，有違權利義務對等的民商法基本原則。因此，軍利公司、其他股東及代理律師均認為，原告不應享有與實際出資股東同等的股東權利，無權參加股東會、無權按出資比例行使表決權，無選舉和被選舉為公司高管的權利、無權查閱股東會議記錄和財務會計報告、無權提起代表訴權訴訟和解散公司之訴。我國《公司法》第35條規定，股東按照出資比例分取紅利，原告因未實際履行出資義務，不能分取軍利公司紅利，不享有公司盈余分配權。這是我國公司法有關有限責任公司股東權利共益權的充分體現。

同時，我國《公司法司法解釋》三第17條規定“  股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。”

再者，股東應履行出資義務，未實際履行出資義務及瑕疵出資的，原告依法還需承擔民事、行政甚至刑事責任。

二、本案并未滿足司法強制解散軍利公司的條件，不應受理，依法應當駁回起訴，或應駁回原告全部訴訟請求。

1、軍利公司經營管理未發生嚴重困難。軍利公司自2009年8月成立至今僅2年零8個月，在公司法定代表人楊某軍及全體員工的共同努力下，公司各項制度逐步完善，經營渠道及市場不斷拓展，取得了較好的經濟效益，在同行業中不斷樹立起自己的商業品牌和商業信譽。

從字面意思來看，“經營管理”發生嚴重困難分為“經營”困難與“管理”困難，兩種不同的情形（或是危急狀態），如果說經營困難，原告在所提交的證據中欲證明軍利公司目前賬上有數目可觀資產，則何來困難之說？因此，要么原告方證人說假話，要么軍利公司正常經營無所謂經營困難。而事實上，公司權力機構股東會并未陷入決策僵局。法定代表人楊某軍占股60%，在鋼材貿易行業奮斗了大半輩子，有能力也有權力制定投資計劃和經營方案；原告自公司成立開始，極少在公司露面，不懂業務，更不說參與公司經營管理，至今也就給公司介紹了唯一一筆業務。如果說因為投資計劃和經營方案的決策不當，原告或可通過召開股東會，修改計劃和方案等途徑參與，但原告無任何證據證明曾提議召開股東會議。

按照公司章程規定，原告占股40%，任監視，有充分發揮“股東”權的途徑，但原告并未行使，更未正確行使。

2、公司尚有較強盈利能力，盈利能力是公司獲取利潤的能力，利潤是股東取得投資收益的資本來源，是公司經營業績和管理效能的集中體現，長沙陽光100工地鋼材貿易項目軍利公司應收貨款290余萬元，扣除成本軍利公司有可觀利潤，這是最有效的證明。再者，公司其他項目正常洽談合作之中，對外有尚未收回貨款，無其他債務，原告認為公司已經喪失盈利能力的應提交公司盈利能力分析的證據。

3、原告起訴解散公司并非不能通過其他途徑不能解決。解散公司乃消滅公司法人人格，而公司內部治理如同公司的中樞神經，只有在公司內部治理失效時，才能認定“公司中樞神經癱瘓”，并據此作出解散公司、消滅公司人格的判斷。尊重公司人格及內部治理是我國法律立法之精髓。股東在提起解散公司訴訟之前，應當通過股東會尋求內部救濟，包括提出糾正錯誤決議或回購股份要求，如公司未召開股東會，可通過行使臨時股東會議召集權尋求解決辦法。股東與公司其他股東股東之間的爭議可以通過調整經營管理層、個別股東退出投資或者轉讓股權，追究個別侵害公司利益的股東之責任等方式解決，只有在出現尋求了上述救濟而受到阻礙的客觀情況時，才可以認定為“通過其他途徑不能解決”，這是公司法為防止股東惡意訴訟解散公司所設置的前置程序，前提不能滿足，必然不能實現解散公司之目的。

本案中，原告在惡意轉移侵占公司巨額貨款被公司啟動刑事案件報案后，徑直提起解散之訴，罔顧公司解散之前置程序，曲解法律，為其罪行尋找救命稻草，惡意訴訟，濫訴，浪費國家寶貴司法資源。

4、公司目前正常運轉，現有員工正常工作，曾未中止中斷經營（此也非原告起訴解散公司公司之法定事由）。

5、軍利公司成立以上，正當合法經營，為國家稅收和帶動當地經濟發展及解決就業問題做出了應有的貢獻，并將作出更大的貢獻。如司法強制解散軍利公司，將導致公司貨款無法收回，員工下崗，在行業內好不容易樹立起來的品牌和商業信譽喪失殆盡，甚至將引發影響社會穩定和和諧局面的不安定和群體性事件。從法律、社會及經濟等角度，實無解散公司之必需性。

6、如果說軍利公司經營管理受到巨大損失，原告及相關人員轉移侵占公司陽光100巨額貨款，給軍利公司及全體員工造成巨大經濟損失，原告及相關人員的行為，直接導致和促成公司“損失”，軍利公司對惡意侵占公司財產的行為，已經啟動刑事立案追訴程序。

三、軍利公司作為正當商事主體，自成立以來無任何違法違紀等不良記錄，股東之間人合性危機及原告訴請之事由，完全可以通過“窮盡內部救濟”的手段得以解決，軍利公司及全體員工一致不同意公司解散，原告訴訟請求于法無據，依法應當予以駁回。

以上代理意見供合議庭參考，并請采納。

                           代理人：湖南李鳳祥律師事務所

                            羅繼平  律師

                          2012年4月20日