上訴人（原審原告）：洛陽明鑒資產評估事務所有限公司，住所地:洛陽市西工區九都路77號悅豐廣場三單元1505室。

法定代表人：沈麗君,該公司經理。

委托代理人：王修武,該公司員工，特別授權。

委托代理人：李午汜,河南經源律師事務所律師，一般代理。

被上訴人（原審被告）：洛陽明鑒會計師事務所有限公司，住所地:洛陽市西工區中州路459號數碼大廈11樓。

法定代表人：張栓花,該公司經理。

委托代理人：李強,該公司員工，特別授權。

委托代理人：李峻玲,河南松盛律師事務所律師，一般代理。

上訴人洛陽明鑒資產評估事務所有限公司（以下簡稱明鑒評估事務所）因與被上訴人洛陽明鑒會計師事務所有限公司（以下簡稱明鑒會計事務所）公司分立糾紛一案，不服洛陽市西工區人民法院（2009）西民初字第1875號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行審理。上訴人明鑒評估事務所的委托代理人王修武、李午汜，被上訴人明鑒會計事務所委托代理人李強、李峻玲到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明：洛陽明鑒會計師事務所有限公司2000年1月27日成立、2001年10月5日取得河南省財政廳頒發的資產評估資格證書,業務資質和經營范圍除財務審計、司法會計鑒定等八項外，還依照國家財政部(財評字[1999]118號)文件《資產評估機構管理暫行辦法》第三條的規定兼營有資產評估和資產評估司法鑒定兩項業務,全部共十項。2005年5月11日國家財政部頒布22號令,公布了新的《資產評估機構審批管理辦法》（簡稱“審批辦法”),同時廢止了原財評字[1999]118號文件,取消了原兼營資產評估相關業務的規定,并在第九條規定:依法設立的資產評估機構名稱中應包括“資產評估”字樣。并要求不完全具備本辦法規定條件的應在2008年6月30日前達到辦法規定的條件。財政部(財企[2005]90號)《關于貫徹實施〈資產評估機構審批管理辦法〉認真做好資產評估機構管理工作的通知》第十六條規定:“《審批辦法》實施前取得資產評估資格的會計師事務所、咨詢公司等,經協商同意以分立方式設立的資產評估機構,可以繼承原資產評估資格,并按規定到省級財政部門辦理機構設立和資產評估資格變更手續。新設機構的資格取得時間和評估收入業績可以連續計算,并應當妥善處理原機構提取的評估業務風險基金,明確相關責任”。2007年3月1日財政部《會計事務所職業風險基金管理辦法》第八條的規定:“有限責任事務所分立,已提取的職業風險金應按照凈資產分割比例在分立各方之間分割。分立各方另有約定的,從其約定”。2008年3月4日財政部頒發財企[2008]43號文件  《財政部關于做好資產評估機構過渡期末有關工作的通知》,明確要求“在《審批辦法》實施前取得資產評估資格的會計師事務所、咨詢公司,采取分立方式設立資產評估機構的,應當按照《審批辦法》和財政部的通知中關于設立資產評估機構的規定辦理資產評估機構分立手續,并向省級財政部門提交分立協議。省級財政部門應當按規定批準資產評估機構分立設立事項。在批復文件中應當明確資產評估機構分立繼承關系,并在注冊管理系統中進行相應變更”。要求不完全具備《審批辦法》規定條件的應當在2008年6月30日前達到規定的條件,否則將撤回其資產評估資格或者分支機構設立許可并向社會公告。4月14日河南省財政廳下發豫財辦企[2008]35號文件《河南省財政廳關于做好資產評估機構過渡期末有關工作的通知》,第一條規定:“《審批辦法》實施前取得資產評估資格的會計師事務所、咨詢公司,采取分立方式設立資產評估機構的,應按照《審批辦法》和《財政部關于關于貫徹實施〈資產評估機構審批管理辦法〉認真做好資產評估機構管理工作的通知》關于設立資產評估機構的規定,辦理資產評估機構分立手續,并向省財政廳提交分立協議。分立協議應當明確以下事項:原資產評估資格的繼承方案、原資產評估機構責任、業績的繼承方案、原資產評估機構評估業務檔案保管方案、原資產評估機構評估業務風險基金的處理方案”。2008年5月16日被告原公司股東會決議:同意新成立的評估師事務所使用“明鑒”字號。同年6月10日原告向河南省財政廳提交“關于設立洛陽明鑒資產評估事務所有限公司的申請報告”,附有洛陽明鑒會計師事務所有限公司6月9日股東會決議、補充說明(載明:同意洛陽明鑒會計師事務所有限公司的評估資質分離出來,其風險金全部留給洛陽明鑒會計師事務所有限公司,并對分離前的職業風險承擔責任。新設立的洛陽明鑒資產評估事務所有限公司不承擔分離前的職業風險)。原告于2008年7月16日領取了河南省財政廳頒發的《資產評估資格證書》,2008年7月23日領取了洛陽市工商行政管理局西工分局頒發的《企業法人營業執照》,7月30日雙方進行了固定資產及儀器設備的移交。同年10月8日王修武(原為被告公司股東,分立后成為原告公司人員)收到被告退回股款本金300000元。雙方開始各自獨立經營、分別辦公(2008年10月31日財務現金交接、2009年1月20日檔案移交)。被告方同年12月也通過工商部門將資產評估有關項目從經營范圍取消、變更,并將注冊資金由85萬元減少為51萬元。在分立過程中,雙方關于職業風險金的分割問題出現分歧。原、被告分立前,截止2008年12月已共同積累、計提職業風險基金100.38萬元,計提后,原洛陽明鑒會計師事務所有限公司資本公積金、未分配利潤、帳外凈資產相抵后持平;凈資產只剩實際出資45萬元,原告方占15萬元, 被告占30萬元，全部股東和有關審計報告均已認可，并已據此實際分割。2009年2月23日河南資產評估協會向原告出具證明：“洛陽明鑒資產評估事務所有限公司系由洛陽明鑒會計師事務所有限公司資產評估資質以分立方式設立的資產評估機構,依據《資產評估機構審批管理辦法》(財政部令第22號)和財政部《關于貫徹實施(資產評估機構審批管理辦法〉認真做好資產評估機構管理工作的通知》(財企[2005]90號)的有關規定,洛陽明鑒資產評估事務所有限公司可以承繼原會計師事務所的資產評估資格和資產評估業績”。原告向被告主張分割風險金被告不同意，遂訴至本院,導致本案糾紛。

原審法院認為:原告系從被告公司分立出來的這一事實可以認定。但是關于風險基金原告在辦理分立手續時向有關部門提交有分立協議,其中載明“原風險基金全部留給洛陽明鑒會計師事務所有限公司,并對分離前的職業風險承擔責任。新設立的洛陽明鑒資產評估事務所有限公司不承擔分離前的職業風險”。那么根據財政部2007年3月1日《會計事務所職業風險基金管理辦法》第八條的規定:“有限責任事務所分立,已提取的職業風險金應按照凈資產分割比例在分立各方之間分割。分立各方另有約定的,從其約定”。則該約定對雙方具有約束力。原告以該協議上沒有相應的股東簽字認可為由拒絕認可,但根據2008年4月14日河南省財政廳35號文件第一條的規定:“《審批辦法》實施前取得資產評估資格的會計師事務所、咨詢公司,采取分立方式設立資產評估機構的,應按照《審批辦法》和《財政部關于關于貫徹實施〈資產評估機構審批管理辦法〉認真做好資產評估機構管理工作的通知》關于設立資產評估機構的規定,辦理資產評估機構分立手續,并向省財政廳提交分立協議。分立協議應當明確以下事項:原資產評估資格的繼承方案、原資產評估機構責任、業績的繼承方案、原資產評估機構評估業務檔案保管方案、原資產評估機構評估業務風險基金的處理方案”,由此看來被告提交的風險基金的該處理方案是原告辦理分立手續的必備程序,原告不認可被告當庭提交的加蓋有河南省資產評估協會公章的該方案的協議,但又未能提交出其他方案,據此,關于風險基金的該處理方案應視為雙方間曾經達成的唯一處理意見。現原告再要求分割風險基金的主張不能予以支持。現依照《中華人民共和國民法通則》第五條之規定,經合議庭評議,判決如下:駁回原告洛陽明鑒資產評估事務所有限公司的訴訟請求。本案受理費6250元、保全費2270元,由原告洛陽明鑒資產評估事務所有限公司負擔。

明鑒評估事務所上訴稱：一、一審判決認定事實錯誤。1、有沒有上訴人的簽名,是關鍵事實之一。一審以一個沒有任何股東簽字、僅有洛陽明鑒會計事務所有限公司單位蓋章的一個沒有任何股東決議、記錄支持的決議補充說明,就視為雙方協議，視為雙方曾經達成的唯一處理意見作為判決依據,顯然錯誤。任何協議,只能是兩方以上主體參與才能出現。2、上訴人作為法人主體,在2008年6月9日《補充說明》前尚未設立,尚不具備法人資格,不可能去簽任何協議。一審判決將“單方說明”變成“雙方協議”時，還沒有上訴人這個主體。3、本案屬于二個法人之間的訴訟,任何非該二個當事人之間的行為,均與該二法人無關。一審將公司內部股東主體之間的法律關系,與本案訴訟當事人法人之間這二個完全不同主體的法律關系混淆。4、分立協議是辦理分立手續的必備程序,分立協議應明確的四項內容,2008年6月9日《洛陽明鑒會計師事務所有限公司決議》中明確有三條,全體股東均已簽字,唯有評估業務風險基金的處理采用《補充說明》的形式,與同期呈報的股東簽名的決議形成強烈反差,這個特征本身,就恰恰證明本案在評估業務風險基金處理這一事項上,雙方沒能達成協議。5、河南資產評估協會在《補充說明》復印件上蓋章,只能說明復印件和存檔文件一致,并不代表《補充說明》就是股東會認可的原資產評估機構評估業務風險基金的處理方案。二、《補充說明》本身內容虛假,不能作為證據使用,更不能延伸成協議。1、該《補充說明》標題既然明確說是“決議”的補充說明,顯然該“決議”指的是已有的同期“股東會決議”,但是事實上,沒有出現過任何有關本案風險金分配項目的股東會決議以及會議紀要,故不可能有任何需要說明的問題。2、一審判決將公司執行機構的一紙決定,歪曲為權力機構股東會的決定,違背了公司法關于組織機構規定的常識。根據《中華人民共和國公司法》相關規定，股東會、董事會、經理等之間的關系都是法定的,決不允許把開個加公章的書面證明,就可儼然冒充股東會決議。一審判決把公司法早已明確的股東與經理的關系以及權力機構與執行機構的關系、所有人與經營人的關系等均弄的一塌糊涂。三、我國《公司法》不允許任何第三者未開股東會而“視”出一個“股東協(決)議”來,違反《公司法》禁止性和強制性規定。1、本案被上訴人沒有依照《公司法》強制性規定,召開過有關本案風險金分立項目的股東會，通過法定程序形成符合法律規定的會議或決議,而是用一個內部行政層次的證明來替代法律規定的權力機構股東會,嚴重侵犯了股東會的合法權益。2、《補充說明》上沒有股東簽名,違反我國《公司法》禁止性規定和法定的股東會程序、簽名、記錄強制性的形式要件,也違反了公司章程。按照洛陽明鑒會計師事務所有限公司的公司章程第八項(一)－3-(6)款規定:召開股東會會議,應當于會議召開十五日以前通知全體股東。股東會應對所議事項的決定做出會議記錄,出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。但是,本案沒有任何符合法律規定的會議或決議,沒有任何股東簽字的,沒有會議記錄,僅有洛陽明鑒會計事務所單位的公章,根本不能稱得上股東會決議。四、在上訴人未設立前,所有分立材料文件和呈報都屬被上訴人一個公司的行為,這是本案的一個前提事實,對外,責任主體公司都是很清楚的;對內,更不能忽視嚴格的《公司法》《合同法》等法律規定和權利依法公平行使程序等問題。綜上所述,本案既然審理認定是公司分立,就應該嚴格按照《合同法》、公司章程和《公司法》的規定,而一審卻沒有適用,所以,特提起上訴,請求依法分割上訴人一審訴求的職業風險金，本案一、二審訴訟費由被上訴方承擔。

明鑒會計事務所答辯稱：一、該決議補充說明是由上訴方向四個相關部門提交。二、對職業風險金的處置是分離設立資產評估事務所的必要條件。正是因為上訴方向相關部門提交了包含職業風險金處理方案在內的相關資料才辦理了公司分離手續，成立了資產評估事務所，從而才有資格成為一個法人單位。

本院經審理查明的事實與一審認定一致。

本院認為：本案中，明鑒評估事務所系從明鑒會計事務所分立設立的，根據《河南省財政廳關于做好資產評估機構過渡期末有關工作的通知》文件規定，在辦理資產評估機構分立手續時，應向省財政廳提交的分立協議中必須包括原資產評估機構業務風險基金的處理方案。根據《財政部關于印發〈會計事務所職業風險基金管理辦法〉的通知》文件規定：“有限責任事務所分立,已提取的職業風險金應按照凈資產分割比例在分立各方之間分割。分立各方另有約定的,從其約定”。因此，明鑒評估事務所發起人在辦理公司分立手續時，分立雙方須就職業風險金的分割問題形成處理方案，并將風險金處理方案與資格繼承、檔案保管等方案一起向省財政廳提交，如不提交評估業務風險基金的處理方案，就無法辦理分立手續。雖然明鑒會計事務所沒有嚴格按照《公司法》以及公司章程的規定就風險金分割問題召開股東會議進行表決，存在瑕疵。但本案一審中，明鑒會計事務所提交了從河南省資產評估協會調取的《關于設立洛陽明鑒資產評估事務所有限公司的申請報告》，明鑒評估事務所對該申請報告予以認可。該申請報告顯示申請設立明鑒評估事務所呈報的相關資料是由明鑒評估事務所的股東王修武、沈麗君提交，其所呈報的資料中包含2008年6月9日的《決議補充說明》，因此，應視為其認可該補充說明，否則不會予以提交。而明鑒會計事務所其余股東對該補充說明不持異議，因此，該補充說明應視為公司分立時雙方達成的風險金處理方案。該補充說明中明確顯示,風險金全部留給明鑒會計事務所，分離前的職業風險由明鑒會計事務所承擔，新設立的明鑒評估事務所不承擔分離前的職業風險。故一審法院對洛陽明鑒評估事務所的訴訟請求不予支持并無不當。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6250元，由上訴人洛陽明鑒資產評估事務所有限公司負擔。

本判決為終審判決。

                                審 判 長　李太山

                                審 判 員　趙群興

                                代審判員　趙國欣

                                二0一0年九月十日

                                書 記 員  陳秋紅