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沈陽客運集團有限公司、香港康利發展有限公司中外合作經營企業合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月21日 來源： 作者： 瀏覽次數：3215 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2018）最高法民終935號
上訴人（一審被告、反訴原告）：沈陽客運集團有限公司，住所地遼寧省沈陽市東陵區富民街28號。
法定代表人：徐健，該公司總經理。
委托訴訟代理人：黨榮光，遼寧澤云律師事務所律師。
委托訴訟代理人：呂慶龍，遼寧澤云律師事務所律師。
被上訴人（一審原告、反訴被告）：香港康利發展有限公司，住所地香港新界荃灣德士古道72-76號興業中心905室。
法定代表人：許掌握，該公司董事長。
委托訴訟代理人：代啟東，遼寧寶域律師事務所律師。
委托訴訟代理人：程紹飛，北京曲和直律師事務所律師。
被上訴人（一審第三人）：沈陽康利巴士有限公司，住所地遼寧省沈陽市皇姑區三臺子經濟技術開發區北四臺子村騰飛大廈三樓。
法定代表人：許掌握，該公司法定代表人。
委托訴訟代理人：代啟東，遼寧寶域律師事務所律師。
上訴人沈陽客運集團有限公司（以下簡稱沈陽客運集團）因與被上訴人香港康利發展有限公司（以下簡稱香港康利公司）、沈陽康利巴士有限公司（以下簡稱沈陽康利公司）中外合作經營企業合同糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院（2015）遼民三初字第00025號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人沈陽客運集團委托訴訟代理人黨榮光，被上訴人香港康利公司法定代表人許掌握、委托訴訟代理人代啟東、程紹飛，被上訴人沈陽康利公司法定代表人許掌握、委托訴訟代理人程紹飛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
沈陽客運集團上訴請求：1、撤銷原判，改判支持沈陽客運集團的一審訴訟請求；2、訴訟費由香港康利公司承擔。事實與理由：（一）沈陽客運集團與香港康利公司簽訂的《沈陽康利巴士有限公司合同書》（以下簡稱《合同書》）合法有效，香港康利公司應當按約繳納二期出資。香港康利公司履行合同義務與沈陽康利公司是否應當進行清算無關，即使沈陽康利公司進入清算程序，也不能免除香港康利公司繳納二期出資的義務。香港康利公司未繳納二期投資款的行為，已經造成沈陽康利公司經營困難，應按照《合同書》約定承擔逾期出資的違約責任。（二）香港康利公司代沈陽康利公司向華龍旅游公司償還的1597820元系香港康利公司對沈陽康利公司享有的債權，該債權轉為二期投資款未經沈陽客運集團認可，不能認定為香港康利公司的出資。2009年4月20日沈陽客運集團確認沈陽康利公司新提取折舊中346萬元，系沈陽康利公司的折舊款，不是沈陽客運集團或香港康利公司的財產，且以提取折舊收回投資需經行政部門批準，該折舊款并未經行政部門批準。上述兩筆款項合計4297820元不能認定為香港康利公司的二期出資。
香港康利公司辯稱，（一）一審判決駁回沈陽客運集團的反訴請求符合事實和法律規定。一審法院已查明，沈陽客運集團并未履行合同約定的房屋、土地過戶義務，且雙方已經達成清算合意。根據公平原則，一審法院駁回沈陽客運集團的訴訟請求，符合法律規定。香港康利公司在與沈陽客運集團簽訂《協議書》后，已經出資購置車輛。雙方于2009年5月12日簽訂的《調賬事項說明》確認貸款總額中21295036.51元視為香港康利公司二次投資。香港康利公司是否代沈陽康利公司償還銀行貸款，不影響香港康利公司已經履行了二期投資義務的事實。（二）一審判決認定香港康利公司代還款1597820元為二期出資，符合事實和法律規定。一審庭審中，香港康利公司明確主張代沈陽康利公司償還華龍旅游公司的159余萬元為二期投資款，并明確表示不向沈陽康利公司主張該債權。（三）一審法院認定沈陽康利公司新提折舊346萬元為香港康利公司二期出資符合事實和法律規定。2009年4月20日，沈陽客運集團致函香港康利公司，明確認可“這個期間企業新提折舊666萬元。其中，按52%計算即346萬元可視為貴方投入”，雙方對此并無爭議。香港康利公司先行收回投資后，再提取折舊作為利潤進行分配，法律并未規定需經政府部門批準。沈陽客運集團上述承諾的346萬元并未分配給香港康利公司，應作為第二期投資。（四）沈陽客運集團主張違約金沒有事實和法律依據。雙方簽訂的《合同書》第七十條明確約定“乙方未按合同第五章之規定按期提供出資額時，從逾期第二個月起，每逾期二個月，違約方應向守約方繳付出資額百分之一的違約金”。該違約條款針對的是《合同書》第五章合作公司投資總額和注冊資本中有關股東出資的約定。本案沈陽客運集團所稱的違約是在合同書第七章利益分配和回收投資中的約定，雙方并未將利益分配和回收投資納入違約條款當中。沈陽客運集團主張違約金沒有事實和法律依據。
沈陽康利公司辯稱，同意香港康利公司的答辯意見。
香港康利公司一審訴訟請求：1.判令沈陽客運集團繼續履行《合同書》，并依約將其出資物全部過戶至沈陽康利公司名下；2.由沈陽客運集團承擔本案全部訴訟費用。在2016年8月2日庭審中，香港康利公司將訴訟請求中第1項明確為：將出資中的“房屋建筑物”、“土地”變更過戶至沈陽康利公司名下。
沈陽客運集團反訴請求：1、判令香港康利公司履行合同約定的投資義務，向沈陽康利公司投入第二期車輛更新款21295036.51元；2、判令香港康利公司向沈陽客運集團支付違約金10221617元；3、判令香港康利公司承擔本案反訴費用。
一審法院認定事實：2001年10月31日，沈陽客運集團與香港康利公司合作成立沈陽康利公司。約定：法定代表人林飛康；投資總額4000萬元，注冊資金2200萬元；沈陽客運集團以8條線路經營權、站亭、廣告媒體的無形資產、停車場、廠房、站房設備作為條件，占注冊資金0%；香港康利公司以相當于2200萬元的美元出資注冊，占注冊資金100%；雙方分利按沈陽客運集團占48%，香港康利公司占52%比例分配；香港康利公司先行回收投資的前提為“合作期限屆滿時，合作企業的全部固定資產無償歸中國合作者所有；合作企業的虧損未彌補前，香港康利公司不得先行回收投資；必須在保證企業正常生產經營的情況下進行；必須對合作企業債務承擔責任；必須向財政稅務機關提出申請，并依法審查批準”；第二十四條規定“香港康利公司所提折舊費的資金用于投資更新第二期車輛。更新車輛資金不足的部分，由雙方按投資比例出資，按第二期投資比例各提折舊”；第六十七條規定“對合同及附件的修改及變更，必須經合作雙方簽署書面協議，并報原審批機關批準，才能生效”；第七十條規定“香港康利公司未按合同按期出資，從逾期第二個月起，每逾期二個月，向守約方繳付出資額1%違約金”；第七十三、七十四條規定“合同的訂立、效力、解釋、執行及爭議的解決，適用中華人民共和國法律。爭議協商不能解決，應提交合作公司所在地人民法院裁決”。
2002年7月31日，遼寧天際資產評估有限公司對沈陽客運集團的出資評估明細載明：資產總計2009.27萬元，其中固定資產992.99萬元，包括建筑物893.63萬元、設備99.36萬元；無形資產1016.28萬元，包括線路411.84萬元、停車場地2700㎡，604.44萬元。土地使用權證注明土地性質為劃撥。
2003年3月16日，沈陽市國稅局涉外分局關于沈陽康利公司外方投資者先行回收投資等問題申請的批復規定：同意香港康利公司以折舊形式先行回收投資。2004-2007年香港康利公司回收投資款21295036.51元。
2003年7月1日，沈陽市交通局向沈陽市財政局提交《關于沈陽康利巴士有限公司辦理國有資產出資備案的函》載明：經投資雙方協商，決定將原中方提供合作條件的資產轉為出資入股。經評估資產總值2009.27萬元，現申請辦理國有資產出資的備案手續。
2003年8月18日，雙方簽訂《關于修改合同的協議》約定：合作公司投資總額4207萬元，注冊資金4207萬元；沈陽客運集團以8條線路經營權、停車場、建筑物、設備、車輛作為出資，相當于2007萬元參加注冊，占注冊資金48%；香港康利公司的原2200萬元出資占注冊資金52%。
2003年8月25日，沈陽市大東區對外貿易經濟合作局簽發《關于同意沈陽康利巴士有限公司增加投資總額及注冊資本的批復》載明：同意你公司2003年8月18日的《關于修改合同的決議》作為原合同的一部分，自批準之日起生效。同意沈陽康利公司投資總額由4000萬元增至4207萬元，注冊資本由2200萬元增至4207萬元。其中沈陽客運集團出資由0增至2007萬元，占注冊資本比例由0%變更為48%；香港康利公司占注冊資本比例變更為52%。請憑此批文于30日內到市外經局換領批準證書，并到工商等有關部門辦理變更登記手續。此后，沈陽客運集團將出資中的停車場地和建筑物投入合作公司使用，但未辦理更名過戶手續。
2006年3月30日，雙方簽訂《協議書》約定：從2006年4月1日至2011年10月31日止，沈陽康利公司每年向沈陽客運集團支付下崗人員工資60萬元。沈陽客運集團不承擔合作公司的經營風險和虧損，也不參與合作公司任何利潤分配，盈虧由香港康利公司自行承擔和受益。2007年1月18日，雙方對2006年3月30日的協議書進行修改和補充，補充協議書約定：從2006年4月1日起，沈陽客運集團所提供的九條公交營運線路及停車場、辦公樓、維修車間等配套設施，租賃給合作企業使用，租賃費60萬元/每年，從2007年1月1日起，66萬元/每年，支付到2011年10月30日止，所有的稅、費由沈陽客運集團承擔，沈陽客運集團必須提供稅務部門出具的租賃費發票給香港康利公司，并列入企業成本。自2011年11月1日開始，按雙方2001年9月11日簽訂的合同、章程執行或另議。上述協議未經原審批機關批準。2007年2月，沈陽康利公司向沈陽客運集團支付租賃費45萬元。
2007年6月10日，香港康利公司免去林飛康沈陽康利公司法定代表人、董事長職務，委派許掌握接任。
2008年4月1日，沈陽客運集團與香港康利公司簽訂《協議書》載明：截止2007年3月，香港康利公司提取折舊費21295036.51元，故第二期公交車輛更新香港康利公司應先期投入21295036.51元。沈陽客運集團同意以沈陽康利公司為這次購車貸款單位。貸款總額中的21295036.51元作為貸款本金由香港康利公司償還。
2009年3月24日，沈陽康利公司員工與公司管理層出現較大矛盾后，沈陽客運集團接管沈陽康利公司，香港康利公司不再管理公司運營。
2009年4月20日，《沈陽客運集團致香港康利公司的回函》記載：“林飛康經營期間共提走折舊2130萬元。董事長許掌握接手后未將這筆錢用于新購車輛的投資。……截止2009年2月，公司已償還貸款本金763萬元，利息160萬元，合計923萬元。這期間企業新提取折舊666萬元，按52%計算即346萬元可視為貴方投入。因此貴方投資尚欠1784萬元未到位。”
2009年5月，香港康利公司與沈陽客運集團簽訂的《調賬事項說明》記載：2008年4月1日，雙方就2008年提前更新車輛達成協議，第二期車輛更新香港康利公司應先期投入21295036.51元，沈陽客運集團同意以沈陽康利公司為購車貸款單位。貸款總額中的21295036.51元作為貸款本金由香港康利公司償還，并視為香港康利公司二次投資，故作調賬處理。
2010年5月27日，沈陽客運集團發給許掌握的《關于召開股東會議的函》記載：鑒于2009年3.24事件以來的狀況，合作雙方在諸多重大問題上均未取得一致意見或達成諒解，在合作基礎已經動搖的情況下，不宜召開董事會，而應召開股東會，就沈陽康利公司的走向作出決議。
2010年7月22日，雙方形成《沈陽康利公司董事會決議》：同意沈陽康利公司進行清算，清算截止日期2010年6月30日；由雙方同意的評估公司清算；待評估報告出來，雙方召開股東會研究下一步事宜。
2011年6月24日，在沈陽客運集團給香港康利公司的《關于股權轉讓問題的函》中表明：“沈陽康利公司的截止2010年6月30日的審計報告和評估報告完成。鑒于雙方溝通沈陽康利公司貴方股權轉讓事宜已經一年，貴方一直未提出明確的股權轉讓價格。我方提出在2011年6月28日前，貴方如能確定在沈陽康利公司52%股權的轉讓價格，此次股權轉讓繼續進行。逾期，我方建議召開股東會，研究沈陽康利公司清算事宜。”后因雙方對股權轉讓價格爭議較大，股權轉讓及清算事宜處于停滯狀態。
2011年6月25日，中瑞岳華會計師事務所受香港康利公司委托出具的報告記載：截止2011年3月31日，沈陽康利公司賬面余額42003181.50元，香港康利公司先行回收投資21295036.51元，實收資本賬面凈額20708144.99元。
另查明，沈陽客運集團用于出資的土地的使用權證記載土地使用者為“沈陽客運集團公司重工電車分公司”。用于出資的建筑物的房屋所有權證記載所有權人（單位）為“沈陽市電車公司”。1990年5月30日，沈陽市計劃經濟委員會辦公室印發沈經發[1990]280號《關于組建沈陽客運集團的批復》載明“沈陽市電車公司”更名為“沈陽電車總公司”。1996年2月15日，沈體改發（1996）16號《沈陽市經濟體制改革委員會文件》載明“由沈陽公共汽車總公司、電車總公司和沈陽長途汽車客運總公司組建沈陽客運集團公司，取消原三個企業法人的資格。”
沈陽掌握集團法定代表人為許掌握，其股東為陜西掌握汽車銷售集團有限公司（認繳出資4500萬元）和陜西展源置業有限公司（認繳出資500萬元），而陜西掌握汽車銷售集團有限公司的股東為李清珍（認繳出資500萬元）、許掌握（認繳出資2500萬元）和許鴻燦。沈陽沈飛巴士制造有限公司法定代表人為許掌握，股東為陜西掌握汽車銷售集團有限公司（認繳出資227萬美元）、掌握（澳門）投資發展有限公司（認繳出資155萬美元）、沈陽飛機工業（集團）有限公司（認繳出資125萬美元）、沈陽沈飛民品工業有限公司（認繳出資100萬美元）、沈陽翱翔實業有限公司（認繳出資13萬美元）。
2008-2009年期間，香港康利公司與沈陽康利公司之間發生多筆往來款，沈陽康利公司依據雙方銀行匯款單統計，香港康利公司轉入沈陽康利公司1619萬元，沈陽康利公司轉入香港康利公司1695萬元，香港康利公司多收76萬元。此外，香港康利公司與沈陽康利公司之間還存在以下未結清款項：
1、香港康利公司關聯企業沈陽沈飛巴士制造有限公司于2007年6月、2008年4月向沈陽康利公司銷售營運車輛并出具銷售發票41張，價值共計7913000元。2007年9月12日，天津津投租賃有限公司與沈陽康利公司簽訂《回租式融資租賃合同》約定：出租人（天津津投租賃有限公司）根據承租人（沈陽康利公司）的要求，以579萬元的價款向承租人購買承租人自有運營車輛30輛，并同時將該租賃物出租給承租人使用。
2、2009年3月，沈陽掌握集團以其自有使用權的土地作為抵押在交通銀行沈陽五愛支行為沈陽康利公司貸款1000萬元，該款項后由沈陽康利公司償還，銀行沒有處分抵押土地。
3、鄭州安馳擔保有限公司出具《證明》載明：大連福瑞特車業有限公司于2012年12月25日和28日向鄭州安馳擔保有限公司匯款440萬元，用于償還沈陽康利公司、沈陽掌握集團、香港康利公司與鄭州安馳擔保有限公司之間擔保追償權糾紛一案判決書確定的債權。2014年3月26日，鄭州安馳擔保有限公司與沈陽康利公司達成由沈陽康利公司償還欠款的《執行和解協議》，并已履行完畢。
4、2008年，香港康利公司向關聯的客運駕駛員培訓學校轉款328萬元，該款項后轉付給沈陽康利公司，沈陽康利公司出具財務收據（編號0013886），票據記載為借款。
5、2011年11月28日，香港康利公司、沈陽康利公司與華龍旅游公司簽訂三方抹賬協議，約定截至2011年9月30日，華龍旅游公司欠付沈陽康利公司購車款2402180元，沈陽康利公司欠付華龍旅游公司借款4000000元，雙方協商同意抹賬，抹賬金額為2402180元，抹賬后沈陽康利公司欠付華龍旅游公司1597820元。經三方協商，同意由香港康利公司代為償還，后香港康利公司償清該款項，有收款收據（編號0238558）為憑。
一審法院認為，本案是香港康利公司與沈陽客運集團因履行合作經營合同而產生的糾紛，屬于中外合作經營企業合同糾紛。《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”據此，本案系涉港民事糾紛，應適用內地法律。
《中華人民共和國合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”。《中華人民共和國中外合作經營企業法》第七條規定：“中外合作者在合作期限內協商同意對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；變更內容涉及法定工商登記項目、稅務登記項目的，應當向工商行政管理機關、稅務機關辦理變更登記手續”。案涉《合同書》和《關于修改合同的協議》系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規禁止性規定，履行了報批手續，依法成立，受法律保護，對當事人均具有法律約束力。
本訴部分，雙方約定沈陽客運集團“以8條線路經營權、停車場、建筑物、設備、車輛作為出資”，鑒于香港康利公司的訴訟請求是將建筑物和土地更名過戶，故本案審理范圍限于沈陽客運集團出資中的建筑物和停車場地，雙方爭議的焦點是沈陽客運集團是否應將出資的土地和建筑物更名過戶到沈陽康利公司名下。
《中華人民共和國公司法》第一百七十四條規定，公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。沈陽電車公司更名為“沈陽電車總公司”后與其他兩家公司共同組建沈陽客運集團，故沈陽市電車公司的財產權利由合并設立的新公司沈陽客運集團承繼所有，沈陽客運集團關于其出資登記的土地使用權人和建筑物所有權人不是沈陽客運集團的主張，于法無據，不予支持。
《中華人民共和國中外合作經營企業法》第九條規定：“中外合作者應當依照法律、法規的規定和合作企業合同的約定，如期履行繳足投資、提供合作條件的義務。”最高人民法院關于《審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。”沈陽客運集團以劃撥土地的使用權及其上的建筑物出資，應當經有批準權的人民政府批準，雙方均未提供證據證明訴爭出資已經有批準權的人民政府批準，故該條約定依法應認定為無效。
《公司法》第二十八條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”據此，出資行為以股東之間設立公司的契約為基礎，一方股東就某一部分出資標的所進行的出資行為無效，其法律后果既要遵從民事行為無效的基本原理，也應從維護團體穩定的理念出發適用公司法的特別規定。基于公司資本穩定、資本維持、資本不變的原則，出資行為無效的股東應承擔依法全面履行補足出資的義務并承擔違反雙方設立公司契約的違約責任。沈陽客運集團認繳了土地和建筑物的出資額，依法應及時辦理出資物的權屬變更手續，但由于該出資方式未經有批準權的人民政府批準被認定無效，鑒于本案中香港康利公司的訴訟請求是將建筑物和土地更名過戶而非要求以其他方式履行出資義務，根據“不告不理”的審判原則，不應超出其訴訟請求作出判決，故依法駁回香港康利公司本訴的訴訟請求。
反訴部分，雙方爭議的焦點是香港康利公司是否履行完畢二期投資義務。關于香港康利公司在第二階段的投資情況，結合爭議事實，認定如下：
1、沈陽康利公司購置的41輛營運車輛（貨款7913000元）中，天津津投租賃有限公司與沈陽康利公司對30輛進行回租式融資租賃交易，沈陽康利公司向天津津投租賃有限公司清償，另有11輛車由撫順某公司接收并付款。香港康利公司未支付此款。
2、沈陽掌握集團以自有土地作為抵押為沈陽康利公司貸款1000萬元，沈陽康利公司償還了該貸款，沈陽掌握集團沒有損失，香港康利公司未支付此款。
3、沈陽康利公司通過執行和解的方式償還了鄭州安馳擔保有限公司的擔保借款440萬元，香港康利公司未支付此款。
4、香港康利公司的關聯企業客運駕駛員培訓學校向沈陽康利公司轉款328萬元，該培訓學校并未將此債權轉讓給香港康利公司，香港康利公司主張此款是其二期投資款無事實和法律依據，不應支持。
5、香港康利公司代沈陽康利公司向華龍旅游公司償還1597820元，在沒有約定香港康利公司有其他投資義務的前提下，按照公平原則，此款可視為其二期投資款，對香港康利公司該項主張予以支持。
6、2009年4月20日，沈陽客運集團確認新提取折舊中的346萬元可視為香港康利公司的投資，香港康利公司投資尚欠1784萬元。雙方均未提出異議，可視為雙方對香港康利公司已投資346萬元認可，且提取折舊不違反國家法律強制性規定，故香港康利公司關于此項投資應視為投資款的主張于法有據，予以支持。因雙方約定，香港康利公司先行投資21295036.51元后，再于適當條件下提取折舊，故香港康利公司有關以其他時期的折舊費抵頂投資款的主張與雙方的約定不符，且沈陽客運集團不同意，故對該主張不予支持。
綜上，香港康利公司以自己的名義已經直接投資4297820元，與約定相比少16997216.51元。
《中華人民共和國民法總則》第六條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”《中華人民共和國合同法》第一百一十條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”鑒于沈陽客運集團未履行房屋、土地過戶義務，自2009年3月24日接管沈陽康利公司并單獨經營管理，其與香港康利公司已經達成清算的合意，香港康利公司也未繼續參與沈陽康利公司經營管理，故雙方實際上均未按合作合同履行義務。現距雙方合作期限僅有兩年，結合上述實際情況，香港康利公司再補足出資已無實際意義，根據公平原則，對沈陽客運集團的訴請不予支持，雙方應盡早清算。
《合同書》第七十條約定：“乙方（香港康利公司）未按合同第五章之規定按期提供出資額時，從逾期第二個月起，每逾期二個月，違約方應向守約方繳付出資額百分之一的違約金……”。第五章第十一條第二款約定：“乙方以相當于2200萬元人民幣的美元現匯出資參加合作公司注冊……”，可見，該條約定與香港康利公司尚未完全履行第二階段投資義務應當承擔的違約責任并不是對應關系，沈陽客運集團要求香港康利公司承擔違約責任的法律依據不足，對該主張不予支持。
綜上，一審法院作出如下判決：一、駁回原告（反訴被告）香港康利公司的訴訟請求；二、駁回反訴原告（被告）沈陽客運集團的訴訟請求。一審案件本訴受理費311573.25元，由香港康利公司負擔；反訴受理費99691.5元，由沈陽客運集團負擔。
二審審理過程中，當事人未提交新證據，本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為，本案爭議焦點問題是：第一，香港康利公司代還款1597820元及新提折舊346萬元應否認定為二期出資款；第二，香港康利公司二期出資是否違約，責任應如何承擔。
第一，關于香港康利公司代還款1597820元及新提折舊346萬元應否認定為二期出資的問題。（一）關于香港康利公司代沈陽康利公司向華龍旅游公司還款1597820元。根據香港康利公司、沈陽康利公司與華龍旅游公司于2011年11月28日簽訂的《三方抹賬協議》，截至2011年9月30日，華龍旅游公司欠付沈陽康利公司購車款2402180元，沈陽康利公司欠付華龍旅游公司借款4000000元，雙方協商同意抹賬，抹賬金額為2402180元，抹賬后沈陽康利公司欠付華龍旅游公司1597820元。經三方協商，同意由香港康利公司代為償還。根據收款收據（編號0238558），香港康利公司已經實際清償該款項。鑒于香港康利公司依據涉案《合同書》負有向沈陽康利公司出資的義務，但并無代沈陽康利公司償還債務的義務，一審判決認定該代還款可視為香港康利公司二期出資款符合公平原則，并無不當。沈陽客運集團上訴主張該代還款未經其同意不能認定為二期出資，理由不能成立。
（二）關于沈陽康利公司新提折舊346萬元的問題。根據沈陽客運集團2009年4月20日向香港康利公司所發《沈陽客運集團致香港康利公司的回函》記載：“林飛康經營期間共提走折舊2130萬元。董事長許掌握接手后未將這筆錢用于新購車輛的投資。……截止2009年2月，公司已償還貸款本金763萬元，利息160萬元，合計923萬元。這個期間企業新提取折舊666萬元，按52%計算，即346萬元可視為貴方投入。因此貴方投資尚欠1784萬元未到位。”據此，沈陽客運集團明確認可該346萬元作為香港康利公司出資，香港康利公司亦無異議。故一審判決認定該346萬元為香港康利公司出資符合雙方真實意思表示，并無不當。沈陽客運集團并無證據證明中外合作企業中外方合作者以提取折舊收回出資違反國家禁止性規定，其關于該折舊款不應認定為出資款的上訴理由，不予支持。
綜上，一審判決關于上述兩筆款項為香港康利公司出資款的事實認定并無不當。鑒于雙方同意對沈陽康利公司進行清算，香港康利公司上述出資是否影響其作為股東享有的權利和應承擔的義務，應當在公司清算程序中依法處理。
第二，關于香港康利公司二期出資是否違約及責任承擔問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”本案中，香港康利公司與沈陽客運集團2008年4月1日簽訂的《協議書》及2009年5月《調賬事項說明》，均明確約定香港康利公司應將已提折舊21295036.51元進行二期出資，具體方式為香港康利公司代沈陽康利公司償還購車貸款。實際履行中，香港康利公司僅有前述兩筆款項合計4297820元可視為二期出資，尚有16997216.51元未到位，存在違約。但沈陽客運集團在以房屋、土地出資中未辦理批準手續，亦存在出資不到位的違約行為。鑒于雙方合作合同剩余期限較短，且雙方已經同意對沈陽康利公司進行清算。綜合上述事實，沈陽客運集團要求香港康利公司補足二期出資，并無實際意義，一審判決不予支持并無不當。
涉案《合同書》第七十條是針對當事人違反該《合同書》第五章項下出資義務的情形所作的約定，與本案爭議的香港康利公司是否正確履行二期投資義務并不對應，沈陽客運集團援引《合同書》第七十條請求判令香港康利公司支付逾期出資違約金，不能成立，一審判決不予支持并無不當。沈陽客運集團以同樣理由提出上訴，本院不予支持。
綜上，沈陽客運集團的上訴理由不能成立，應予駁回。原審判決認定事實和適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費99691.50元，由上訴人沈陽客運集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 張代恩
審判員 董 華
審判員 李桂順
二〇一八年十月三十一日
法官助理孫磊
書記員劉美月