湖　北　省　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2002)鄂民四終字第33號

　　上訴人(原審被告)：武漢市城鄉建設開發公司，住所地：武漢市江漢區新華路318號登月大廈。
　　法定代表人：馬可翔，該公司總經理。
　　委托代理人：鄭東平、王暉，湖北順和律師事務所律師。 
　　被上訴人(原審原告)：威建實業有限公司，住所地：香港灣仔謝菲道414-424號中望商業中心21字樓。
　　法定代表人：李平，該公司董事長。
　　委托代理人：王海漫，湖北君尚君律師事務所律師。
　　原審第三人：武漢東龍房地產開發有限公司，住所地：武漢市漢南區漢南大道458號。
　　法定代理人：李平，該公司董事長。
　　委托代理人：姬建生、祁飛，湖北君尚君律師事務所律師。
　　上訴人武漢市城鄉建設開發公司(以下簡稱城鄉公司)因與被上訴人威建實業有限公司(以下簡稱威建公司)以及原審第三人武漢東龍房地產開發有限公司(以下簡稱東龍公司)中外合作經營合同糾紛一案，不服武漢市中級人民法院(2001)武民初字第193號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭， 于2002年11月11日公開開庭審理了本案。上訴人城鄉公司的委托代理人鄭東平、王暉，被上訴人威建公司的委托代理人王海漫和第三人東龍公司的委托代理人姬建生、祁飛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　本院查明：1992年9月4日，甲方城鄉公司與乙方香港東明國際有限公司(以下簡稱東明公司)簽訂了《合作經營武漢東龍房地產開發有限公司合同書》(以下簡稱《合同書》)，約定：雙方在武漢共同設立中外合作經營公司——東龍公司，合作公司投資金額為人民幣8000萬元，注冊資本人民幣6000萬元，全部由乙方以在中國內地投資所獲利潤人民幣認繳出資。合作項目及規模：開發土地400市畝，分為兩期，每期分為兩段交叉實施，開發周期15年。合作條件：甲方分兩期提供小沙湖400市畝土地使用權和新區房地產開發經營管理、工程技術保障等作為合作條件；乙方負責投入土地開發和商品房等建設所需費用。關于雙方在兩期開發中的具體權利義務，《合同書》第9條約定：…… ②第一期第一段，由甲方實施土地征用(200畝)、拆遷及場地三通一平工程。工程包干費4400萬元由乙方分三期付給甲方，即在《項目合作議定書》生效后，乙方向甲方付定金人民幣200萬元；辦完征地紅線及批準項目立項后，乙方向甲方付人民幣2000萬元；在批準組建項目立項后，乙方向甲方支付1000萬元；在完成場地三通一平工程后，乙方向甲方付清包干費尾款1200萬元。③第二期第一段，乙方于1993年9月底前繼續委托甲方在連接第一期工程地點填湖征地200市畝，甲方實施征地拆遷、三通一平工程的包干費合計人民幣5000萬元，按照第一期第一段的付款辦法，由乙方分期付給甲方，盈虧由甲方包干。④第一期第二段和第二期第二段為商品房建設階段，由甲乙雙方組建的合作公司經營。合作公司組建完成后，立即進行第一期第二段商品房35萬平方米的建設，建設周期6年。關于利潤分配，第31條約定：按甲方三成、乙方七成的比例進行分配，若經營出現虧損亦按上述比例由雙方共同承擔。關于合同終止及違約責任，第41條約定：由于一方不履行合同、章程規定的責任和義務，或嚴重違反合同、章程的規定，造成合作公司無法經營或無法達到合作公司規定的經營目的，視作違約方片面終止合同，另一方除有權向違約方索賠外，并有權按合同規定報原審批機構批準終止合同。第42條約定：甲乙任何一方如不按本合同及其附件的規定履行其所承擔的責任和義務，即構成違約。守約方有權書面催告違約方限期改正，如逾期仍未踐約，則視同違約方放棄合同一切權利，自動退出合營企業。該《合同書》還約定了其他事項。 
　　東明公司按照約定，自1992年6月至1993年5月先后5次通過中山市南頭化建物資公司、中山市怡華集團有限公司向城鄉公司支付了第一期開發200畝建設用地的征地拆遷、場地三通一平包干費共計4200萬元。城鄉公司亦按合同約定，進行征地、立項、拆遷及場地三通一平，并辦理合作公司的組建及相關手續。1992年12月12日，雙方合作設立的東龍公司經工商登記成立。1993年2月29日，城鄉公司通過劃撥取得小沙湖200畝(面積140172平方米)土地使用權證，并將該土地交給東龍公司進行第一期商品房開發。1994年3月1日，東龍公司向城鄉公司付款230萬元，城鄉公司出具了收據并將其中200萬元記賬為工程尾款，30萬元為墊付款。
　　1995年4月25日，經武漢市政府有關部門批準，東明公司將其在東龍公司中的全部權益轉讓給威建公司。 
　　2000年9月，城鄉公司將其取得的土地使用權采用分期分批的形式轉讓到東龍公司名下。
　　2001年6月，威建公司制作一份給城鄉公司的《關于限期改正公函》，要求其于收到該函之日30日內補足差欠的土地，并全面完成建設用地的三通一平，威建公司對此函辦理了公證，并于同月28日送交給城鄉公司。同年8月3日，威建公司提起訴訟，以城鄉公司違約并經書面催告后仍未踐約為由，請求確認被告城鄉公司已喪失《合同書》的一切權利，退出合營企業；返還原告已支付的三通一平工程款1000萬元。
　　一審期間，原審依威建公司申請，委托鑒定部門對爭議地塊的三通一平工程所需費用進行了評估，鑒定結論：該200畝土地三通一平所需工程款及費用為5012250。62元。
　　另查明，在第一期土地開發200畝地塊上，現已建成大片商品房，形成“東龍世紀花園”住宅小區。據威建公司稱，已開發建房約占200畝土地的三分之一。合作雙方沒有實施第二期征地及開發計劃。
　　另查明，依《合同書》第45條約定：對于履行本合同中發生的一切爭議，如通過協商或調解無效，則提請仲裁機構或司法機關依法審理解決。該條約定有關爭議既可提請仲裁又可提起訴訟，應認定該仲裁協議無效，原審和本院對本案有管轄權。
　　原審判決認為，香港東明公司與被告城鄉公司簽訂的《合同書》以及東明公司經政府有關部門批準，將其在第三人中的全部權益轉讓給原告威建公司后，威建公司與城鄉公司簽訂的補充協議，均系雙方真實意思表示，符合有關法律規定， 應認定合法有效。被告未按合同約定完成200畝建設用地的三通一平工程，2001年6月，原告發函后，被告仍未履約，其行為構成根本性違約，雙方簽訂的合作經營合同及補充協議應予解除。合同解除后，原告應到政府有關部門辦理相關手續。原告起訴要求被告退出合營企業、返還原告已支付的三通一平工程款的訴訟請求有理，應予支持，但其要求被告返還工程款1000萬元數額過高，對其超出鑒定部門評估數額以外的請求不予支持。被告辯稱其已于1994年完成三通一平工程，無證據證實，該事實不成立；被告認為原告的起訴已超過訴訟時效，訴權不應再受法律保護，經查，雙方并未約定完成三通一平工程的具體時間，故原告可隨時主張權利，被告的此答辯理由亦無事實和法律依據，本院均不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十二條第一款第(四)項、第九十一條第一款第(二)項、第九十四條第一款第(三)項、第一百零七條，《中華人民共和國中外合作經營企業法》第二十五條第二款，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第一條、第二條的規定，判決：一、解除東明公司與城鄉公司簽訂的《合同書》及威建公司與城鄉公司簽訂的補充協議。二、被告城鄉公司于本判決生效后十日內向原告威建公司返還三通一平工程款人民幣3012250。62元，并以此為基數按銀行同期貸款利率支付自1993年5月2日至付清之日止的利息。三、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費60010元，評估費40000元，由被告城鄉公司負擔。
　　城鄉公司上訴請求：撤銷原判，駁回被上訴人全部訴訟請求；本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。其事實及理由： 
　　(一)一審認定事實明顯錯誤。1、違法支持超過訴訟時效的訴訟請求。《合同書》第九條約定了相互履行義務的條件，即上訴人完成該地塊的三通一平，并將其交給被上訴人進行開發建設，被上訴人支付4，400萬元人民幣工程款。實際上，雙方在1994年3月就完成了各自義務。被上訴人于1994年初就在該地塊上開始房屋開發，如果上訴人當時沒有完成三通一平，被上訴人在接收該地塊時就應該提出，也不可能支付全部工程款。因此，被上訴人1994年就知道或應當知道其權利是否被侵犯，如因履行三通一平義務發生爭議，訴訟時效的起算時間應為1994年。《合同書》第9條約定“合作公司組建完成后，立即進行第一期第二段商品房35萬平方米的建設，建設周期6年。”據此，合作公司應在1998年12月12日之前完成35萬平方米的商品房建設，這就意味著，上訴人必須在此之前完成三通一平工程。如認為未完成三通一平，被上訴人主張權利的時效起算時間最遲應為1998年。被上訴人就此首次主張權利即提起訴訟的時間為2001年10月，顯然已經超過2年的訴訟時效。如按一審法院認為，雙方在合同中未約定三通一平的完成時間，被上訴人可隨時主張權利，那么，上訴人也可隨時履行義務。不存在時效問題，也就不會因此構成違約。
　　2、一審認定上訴人未完成三通一平工程沒有證據。被上訴人所稱上訴人沒有完成三通一平工程的一項主張是上訴人差欠土方量、場地未達到其設計標高。但依合同約定，上訴人只承擔建設場地平整的義務，沒有約定必須達到被上訴人的設計標高。 現在該地塊的設計標高是東龍公司在1994年后申請增加的，與合同無關，上訴人不應承擔這部分增加的工程量。被上訴人從始至終未能向法院提供上訴人沒有完成三通一平的直接證據。 被上訴人向法院提供的所拍照片只能反映該土地目前的現狀，并不能反映8年前的土地狀況。至于被上訴人的公函，只能代表其單方意見，其中內容不真實，證據來源不合法。而上訴人舉出了充分證據證明已于1993年完成了三通一平工程并撤離現場。首先，港方已全部支付了4400萬元工程包干款。根據《合同書》的約定，上訴人先完成三通一平工程，被上訴人然后付款。因此，港方付清工程尾款的行為即證明其已經認可上訴人完成了三通一平工程。但原判認為“東龍公司付款230萬元的憑證不能證實該款系原告所付，故被告此主張不能成立”。實際上，該4，400萬元工程款全部是由東明公司通過其他公司包括東龍公司支付給上訴人的，沒有一筆款項是由港方直接支付。如果按照一審法院的認定，230萬元付款憑證不能證實系被上訴人所付，那么，全部4400萬元的付款憑證均不能證實系被上訴人所付，這就意味著被上訴人從未支付三通一平工程款，一審法院就應當據此判決被上訴人違約。第二，三通一平工程款4，400萬元均于1993年3月份以前支付，全部發生在被上訴人參與合作公司之前。第三，上訴人向一審法院提交了幾份東龍公司的售房宣傳單，證明現在該地塊上已建成大片的商品房，形成住宅小區。這一事實進一步證明上訴人完成了三通一平工程。 
　　(二)一審判決違反法定程序。1、一審判決內容超出審理范圍。威建公司起訴并沒有要求解除合同，未提出支付利息的主張，但原審卻均對此作出判決。2、一審委托鑒定違法。本案中，被上訴人舉出的土方量計算圖、照片、限期改正公函都不是證明上訴人未完成三通一平的直接證據。但是，一審接受了被上訴人的申請，對8年前就完成的三通一平工程作所謂鑒定，其行為實質上是為被上訴人的主張收集證據，違反了民事訴訟“誰主張，誰舉證”的基本原則。另外，上訴人于1993年將該土地移交給東龍公司，該土地的地形地貌已發生了巨大變化，現在的物價水平也遠遠高于8年之前，且該地塊上已由東龍公司開發建設了部分商品房及市政規劃道路，而鑒定機構依照該土地現狀、現在的物價水平和全部200畝土地進行鑒定，其鑒定結論必然是錯誤的。
　　(三)一審違背法律基本原則。1、違反中外合作企業的清算程序。根據《中外合作經營企業法》第二十三條的規定，中外合作企業在合同解除后，應當依照法定程序進行清算，確定合作企業的財產歸屬，然后再向國家主管機關辦理相關手續。而一審法院卻直接判決“合同解除后，被上訴人應到政府有關部門辦理相關手續。”2、在200畝土地上，東龍公司已經開發了大片的商品房，至少在已建房的土地上已經完成三通一平工程。即使一審判決上訴人返還三通一平工程款，也不應判決上訴人全部返還200畝土地三通一平所需的500余萬元工程款，對已完成部分不應再返還。3、被上訴人的訴訟請求之一為退還三通一平工程款1000萬元，一審只判令上訴人返還300余萬元，卻判決案件受理費全部由上訴人承擔，不合理。 
　　威建公司答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。被答辯人至今仍不完成三通一平工程和足額提供200畝建設用地等，致使我方合法權益遭受嚴重損害。其行為不僅對我方構成嚴重違約，同時導致雙方合作的宗旨和目的不能實現。據此，《合同書》第42條附設的解除合同的條件已經成就，被答辯人喪失合同一切權利且應當退出合作企業。1、依《民法通則》第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。我方訴請為確認之訴，而非給付之訴，故訴訟時效期間起算時間只能從我方催告期限屆滿時開始。2、被答辯人以我方已支付三通一平工程款來說明其已完成該項工程，在邏輯上是錯誤的。事實上，我方之所以提前支付，是希望使其盡快完成工程，絕不表明已實際完成了該項工程。被答辯人以我方未就三通一平工程提出異議來說明該項工程已完成也是不真實的。我方對被答辯人的違約行為曾再三要求其履行合同義務，直至2001年6月28日向其發出《關于限期改正的公函》。在被答辯人拒不履行合同義務的情況下，合作企業為了避免損失的擴大，自行墊資，完成了局部的“三通一平”，才使得部分房屋得以建成。3、被答辯人關于雙方合同并未約定完成三通一平工程的時間，故可隨時履行義務的說法不成立。無論是合同的內容還是本案事實，三通一平工程的完工和足額提供建設用地都是有時間限制的。按合同約定，合作公司到1998年12月就應實現在200畝建設用地上開發35萬平米的商品房，在這之前完成三通一平應為明確的履約期限。或者依《合同法》第六十二條規定處理。我方發函要求其履行義務，給出的30天時間綽綽有余。另外，被答辯人關于所謂原判超出審理范圍的說法、違反中外合作企業的清算程序的說法及一審法院委托鑒定違法的說法均不能成立。故請求依法維持原判。
　　本案爭議焦點：威建公司的訴訟請求是否超過訴訟時效；港方200萬元工程尾款是否付清；城鄉公司履行三通一平的行為是否構成根本違約(注：威建公司起訴城鄉公司違約的內容有二，一是未足額提供200畝用地，二是未完成該地塊的三通一平。對于前者，威建公司已另案起訴，本案中沒有提出相關證據，一審未作審理，當事人也未就該問題上訴，故不屬二審審理范圍)。
　　本院開庭審理中，被上訴人和第三人沒有提交新證據， 上訴人提交了3組新證據，并當庭質證。根據庭審情況，本院要求上訴人和被上訴人分別于庭后補充部分證據。在規定期限內，各方當事人補充了部分證據并經各方當事人質證。
　　上訴人城鄉公司提交了以下6組新證據：
　　第1組共5份：1995年1月東明公司董事會會議紀要；威建公司董事會會議紀要；東龍公司董事會會議紀要；1995年3月東明公司和威建公司“關于武漢東龍房地產開發有限公司合作外方更名的報告”；武外資辦(1995)158號關于武漢東龍房地產開發有限公司變更投資方等事項的批復。該組證據證明：1995年，東明公司已將合作公司全部股權轉讓給香港威建公司，威建公司當時應當清楚場地三通一平工程的情況，其未就此提出過任何異議。
　　第2組共6份：
　　1、1992年6月15日東明公司通過中山市南頭化建物資公司向城鄉公司付款200萬元的銀行進賬單及城鄉公司記帳憑證；
　　2、1992年9月9日東明公司通過中山市怡華集團有限公司向城鄉公司付款1500萬元的銀行進賬單及城鄉公司記帳憑證；
　　3、1992年10月12日東明公司通過中山市怡華集團有限公司向城鄉公司付款1500萬元的建設銀行進賬單及城鄉公司記帳憑證。
　　4、1993年5月6日東明公司通過中山市怡華集團有限公司向城鄉公司付款500萬元的銀行進賬單及城鄉公司記帳憑證。
　　5、1993年5月7日東明公司通過中山市怡華集團有限公司向城鄉公司付款500萬元的銀行進賬單及城鄉公司記帳憑證。
　　6、1994年3月1日東龍公司向城鄉公司付款230萬元的銀行進賬單及城鄉公司記帳憑證。
　　該組證據證明：港方于1994年3月1日前分次向城鄉公司全部付清工程款4400萬元，即表示合作港方已經認可城鄉公司全部完成三通一平工程。
　　第3組共2份：東龍公司武開管內銷(2001)121號售樓宣傳單和東龍公司在2001年4月23日《長江日報》上刊登的售樓廣告。證明：東龍公司已在爭議地塊上建成大片商品房。
　　第4組共4份：武漢市城市規劃管理局武規建證字(94)146號《建設工程規劃許可證》、武開管辦字(1994)0043《預售商品房許可證》、武漢市經營外匯商品房許可證申請表、武開管辦字(1994)015《經營外匯商品房許可證》。證明：1994年東龍公司就開始在該地塊上進行房屋開發和商品房銷售。 
　　第5組證據：本院(2002)鄂民一終字第4號民事判決書(系城鄉公司訴東龍公司案)。以生效判決確認的事實來證明其第2組證據6所證明的事實，即東龍公司1994年3月1日付給城鄉公司的230萬元“還款”中有200萬元系合同約定的前期工程尾款。
　　第6組證據：城鄉公司分別于1993年12月25日和1994年2月8給當時的武漢市城市建設委員會主任陳錫淼《關于九三年度留利轉資本金的報告》和《關于93年度利潤分配及提取獎金的報告》，報告稱“1993年底已較好地完成了開發武昌金沙小區的前期工程任務，工程收入為4400萬元，已基本到位”，陳錫淼在兩份報告分別作了“同意”的批示。證明至1993年底，城鄉公司的前期工程已完工，港方工程款已付清，因此就利潤分配問題向上級領導報告。
　　威建公司與東龍公司對上述證據的質證意見基本相同。對第1組證據的真實性無異議，但認為該證據不能證明被上訴人沒有對三通一平提出過異議；第2組中的前5份證據無異議，即認可港方已向城鄉公司付工程款4200萬元，尚欠200萬工程尾款因城鄉公司未完成三通一平工程而未付。該組第6份證據反映的是東龍公司與城鄉公司的往來款，而不是港方支付的工程款，此230萬與本案無關；第3組證據的真實性待查證，此地塊已開始建房是事實，但并不能證明是由上訴人完成的三通一平，實際上是在上訴人違約的情況下，東龍公司自請施工隊完成了三通一平工程。第4組證據雖為復印件，其真實性無異議，但對該組證據所證內容不認可；第5組證據即湖北省高級人民法院(2002)鄂民一終字第4號民事判決書所認定的事實是錯誤的，東龍公司已申請再審。第6組證據的表面真實性因法院已核對過原件，故不持異議。但該證據為城鄉公司以自己的文件證明自己的行為，不具證明力，該證據內容也不真實，兩份文件都提到前期開發工程已完成，實際上東龍公司的項目到現在也未全部完成。值得注意的是文件中稱“工程收入為4400萬元，已基本到位”中的“基本”二字，說明工程款并非全部到位。
　　本院對上述證據的認證意見：對第1組證據，被上訴人和第三人對其真實性均無異議，應認定其證據效力。對第2組前5份證據當事人無異議，予以采信，所證明東明公司已向城鄉公司支付工程款4200萬元的事實予以確認。第6份證據存在爭議，也是本案的主要爭議點之一，應結合本案其他證據綜合認定。第3組證據威建公司和東龍公司雖然表示異議，但不能提出反證，故可作為本案證據使用。威建公司和東龍公司對城鄉公司提交的后3組補充證據的真實性沒有異議，可作本案證據使用，所證事實，待與其他證據相吻合時予以認定。
　　威建公司未能于本院指定限期內舉證，但提交了一份書面說明(以下簡稱“說明”)：一、關于要求其提交《東龍公司董事會決議》原件的問題，“說明”稱，我方尚未查找到該《董事會決議》原件。二、關于要求其提交東龍公司何時開始商品房開發的證據問題，“說明”稱，系城鄉公司提出東龍公司于1994年開始商品房開發，應由城鄉公司承擔相應舉證責任；再則，東龍公司早期由城鄉公司管理，我方對該建設項目前期開發的資料沒能全部掌握，目前亦難以核實有關商品房開發的具體情況。三、關于要求其提交因城鄉公司違約而向其主張權利的證據問題，“說明”稱，庭審中我方已經明確表示，在合作期間，針對城鄉公司的違約行為我方曾再三要求其履行合同義務。四、關于第一期200畝土地已建商品房情況，“說明”稱，經核實，東龍公司建設項目現開發面積約占1/3。針對城鄉公司第2組證據6即東龍公司支付230萬元“還款”的性質問題，東龍公司提交了本公司明細分類帳中的城鄉公司帳頁及對該筆款項的原始記帳憑證，以證明該筆款項為還城鄉公司借款而非工程尾款。該證據已經城鄉公司和威建公司質證。
　　根據審理案件需要，本院到武漢市外資辦公室調查取得3份相關證據：1、本案項目合作議定書，2、東龍公司章程，3、東龍公司1993年6月2日給外資辦“關于申請購置生產用車的報告”，該報告在敘述購車理由時稱“我公司承擔的武昌小沙湖金沙小區開發工程的三通一平工程作業已進入收尾階段，現正著手主體土建工程的開工。由于交通工具的不足¨¨¨”。經三方當事人質證，對其真實性均無異議。
　　由于《合同書》第3條約定合作公司受中國法律的管轄和保護且各方當事人對一審適用中華人民共和國法律判決均無異議，本院認為，本案應適用中華人民共和國法律。
　　本院對本案爭議分析認定如下：
　　一、關于訴訟時效。本案一審判決認定“雙方并未約定完成三通一平工程的具體時間，故原告可隨時主張權利”。據此推理，城鄉公司也可隨時履行義務，不存在違約。實際上，就本案合同履行的需要，三通一平是商品房開發的一個前提條件，故三通一平的完成應有一個時間限定，對此本案二審中各方的意見一致。因此，本院認為，依合同約定的內容和實際履行情況對此作出合理認定是必要的。從《合同書》第9條第②③項內容看，雙方約定第一期第一段的三通一平工程應于1993年底完成，工程完成以后，港方付清工程包干費尾款，乙方于1993年9月底前繼續委托甲方實施第二期第一段200畝土地的征地拆遷和三通一平工程。東明公司于1994年3月1日實際付清工程尾款，那么，依合同的約定，在此之前城鄉公司應當完成第一期第一段的三通一平。同時，本院注意到，二審庭審中威建公司在否定城鄉公司已完成三通一平的事實時稱，由于城鄉公司不完成三通一平，本公司墊資自請施工隊進行三通一平；庭審中東龍公司證明自行墊資平整第一塊土地的時間為1994年或1995年。即威建公司自1994年或1995年時就知道城鄉公司是否完成第一期的三通一平工程，知道其權利是否被侵犯。自此計算2年，其主張城鄉公司未完成三通一平工程構成違約的時效期間最遲應截止于1997年。威建公司于 2001年6月才向城鄉公司發函主張該項權利，顯然已經超過訴訟時效。城鄉公司關于威建公司主張權利已超過訴訟時效的上訴理由成立。
　　二、東龍公司1994年3月1日向城鄉公司付款230萬元是否代港方支付的工程尾款。1、對雙方帳目的分析。本院審理中，上訴人和第三人分別提交了本公司有關該230萬元的原始帳目。雙方帳目表明：東龍公司于1994年3月1日通過中國銀行向城鄉公司電匯“還款”230萬元。對此230萬元“還款”，城鄉公司記帳為“其中工程尾款200萬元，墊付款30萬元”；東龍公司記帳為“城鄉公司借款”。分析東龍公司提交的相關帳目：1994年2月第55號記帳憑證及所附原始單據(銀行轉帳支票回單和城鄉公司開具的收據)以及根據記帳憑證所做的東龍公司應付帳款——城鄉公司明細分類帳簿。該記帳憑證及明細分類帳簿均載明金額230萬元，科目“城鄉公司借款”。另外，從該帳簿上反映：1994年3月8日一筆200萬元的“城鄉公司三通一平款”的掛帳，與此相應的1994年3月8日第3號記帳憑證未附任何原始單據。從東龍公司應付帳款——城鄉公司明細分類帳戶1993一1994年的記錄看，東龍公司歸還城鄉公司的每筆欠款與其每筆借款之間并不具備一一對應的關系，所以第55號記帳憑證不能反映230萬元具體歸還沖銷的是城鄉公司哪些筆欠款。但該帳記錄反映，截止1994年1月份東龍公司對城鄉公司累計欠款1284430元，而在2月份第55號憑證償還欠款230萬元后，導致應付帳款帳戶余額出現借方余額1015570元的異常狀況，即東龍公司還款金額超出了對城鄉公司的累計欠款，有了第3號憑證做帳的200萬元空掛帳后，帳面才重新恢復到貸方余額的正常狀況。因此可推定，該230萬元還款中有三通一平工程款，至少是償還了部分工程款1015570元。2、東龍公司稱該230萬元“還款”系償還雙方之間的往來欠款而不是工程款，但不能說明是償還哪一筆或哪些筆欠款，也不能合理解釋還款超出借款金額的理由。3、對于付款主體是東龍公司而不是港方公司的問題，依《合同書》約定，港方對合作公司的投資是以其“在中國內地投資所獲利潤人民幣認繳出資”，且東明公司在此之前先后5次支付工程款共計4200萬元，均由國內其他公司代其付款，東龍公司的資金全部來自合作港方，當時城鄉公司的總經理同時兼任東龍公司的總經理，這使東龍公司代港方付款具有可能性和合理性。而且威建公司和東龍公司均自認港方東明公司有200萬元工程尾款掛在東龍公司帳上，其帳上第3號憑證也證明東龍公司可為該工程尾款的代理還款主體。4、本案中港方自1992年6月開始分期支付4400萬元工程款，至1994年3月1日東龍公司付款230萬元，基本是按合同約定履行。5、本院已生效的(2002)鄂民一終字第4號民事判決涉及對本案200萬元工程尾款的認定，該判決通過對城鄉公司與東龍公司的大量往來款進行對帳后認定：“對余下的200萬元前期工程款，城鄉公司將其與東龍公司往來款中的一筆予以沖抵”。綜合以上分析，可以認定，東龍公司1994年3月1日付給城鄉公司的230萬元“還款”，其中200萬元是代東明公司支付的工程尾款，由此可確認東明公司已按合同約定向城鄉公司付清第一期第一段全部工程包干費4400萬元。城鄉公司關于港方已付清工程包干費4400萬元的上訴理由成立。
　　三、城鄉公司履行三通一平的行為是否構成根本違約。第一，威建公司訴訟請求的依據為本案合同第42條的約定。本院認為，根據我國《合同法》第九十四條第(五)項和第一百二十二條第一款以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第一條的規定，本案合同第42條的“違約”應結合本案合同第41條解釋為“嚴重違反合同、章程的規定，造成合作公司無法經營或無法達到合作公司規定的經營目的”的“根本違約”。民法理論認為，根本違約的主要特征就是從其后果看造成合同目的落空。顯然，這符合本案合同第41條的約定。威建公司僅依據合同第42條而全然不顧第41條的約定來主張其權利，有悖于合同約定和合同目的，亦有悖于我國《合同法》的上述規定。第二，即使能夠認定城鄉公司確未完成部分建設用地的三通一平，港方因此有200萬元工程尾款未付，也不能認定為已構成根本違約。因為港方第一期第一段工程包干費4400萬元中，已到位的工程款為4200萬元，超過總額的95%；城鄉公司亦至少完成了征地拆遷和部分地塊的三通一平，東龍公司在該地塊上已進行大片商品房開發和銷售；城鄉公司的行為顯然未“造成合作公司無法經營或無法達到合作公司規定的經營目的”。第三，威建公司主張城鄉公司未完成三通一平，所提交的證據有：1、武漢市勘測設計研究院1999年10月制作的《東龍公司土方量計算示意圖》和2001年4月制作的《東龍公司宗地圖(五)》；2、于2000年底和2001年6月自行拍攝的一組場地不平或仍樹有電桿的照片；3、《關于限期改正的公函》。以上證據1表明200畝建設用地尚需填土或挖土的土方量。但威建公司不能證明其設計標高系本案合同約定或政府有關部分規定的三通一平標準，而且是以該地塊現在的地形計算出的土方量，不能證明1993年底時的情況。證據2反映出確實有地塊不平或場地上有電桿，但未證明200畝建設用地尚有多大面積、在什么地塊尚未完成三通一平工程，也不能證明此地塊不平是何時形成的狀況。證據3無法證明三通一平是否完成。一審中的司法鑒定，只證明在200畝爭議地塊上按設計圖紙即證據1的設計標高完成三通一平所需工程造價，而不能證明城鄉公司沒有完成該地塊的三通一平工程。因此，威建公司認為城鄉公司未完成三通一平工程而構成根本違約，證據不足。故對威建公司的訴訟請求，本院不予支持。
　　由于合作雙方對第一期第一段三通一平的完成情況沒有書面的交接手續，本院根據現有證據分析：第一，按《合同書》約定的內容，城鄉公司應于1993年底以前完成三通一平工程，城鄉公司“完成場地三通一平工程后，乙方向甲方付清包干費尾款人民幣1200萬元。”實際情況是，乙方東明公司按約定付清了尾款，由此可以印證城鄉公司當時完成了場地三通一平工程。第二，城鄉公司提交的第6組證據和本院調查取得的證據3，均系1993年和1994年存檔的書證，可以證明城鄉公司按合同約定于1993年底完成了三通一平工程。第三，威建公司和東龍公司均不能提交任何證據證明其在2001年6月以前曾經就城鄉公司未完成三通一平工程主張過權利。第四，東龍公司自1994年起開始在此地塊上開發建房，威建公司自稱目前已開發房地產占地面積達三分之一，已建房地塊顯然已完成三通一平工程。基于以上分析，本院認為城鄉公司已履行了合同約定的第一期建設用地的三通一平義務。
　　綜上，本院認為，東明公司與城鄉公司簽訂的《合同書》以及威建公司承接東明公司在該《合同書》的權利義務，均合法有效。雙方按照合同約定已履行了合作開發第一期第一段的各自義務。 原判關于城鄉公司未按合同約定完成200畝建設用地的場地三通一平工程的認定證據不足，其“構成根本性違約”的結論錯誤，其錯誤不在于以根本違約為前提判決解除合同，而在于錯誤地認定城鄉公司履行三通一平的行為構成了根本違約，由此導致適用法律錯誤，應予糾正。城鄉公司關于威建公司的主張超過訴訟時效、本公司已依約定完成了三通一平工程等上訴理由成立。本院予以支持。本案經合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項的規定，判決如下：
　　一、撤銷武漢市中級人民法院(2001)武民初字第193號民事判決；
　　二、駁回威建實業有限公司的訴訟請求。
　　本案一、二審案件受理費各60010元、一審評估費40000元，由威建實業有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　徐貴蘭   
代理審判員　陳　旗   
代理審判員　蘇　江  

二00三年三月十四日

書　記　員　郭載宇