中華人民共和國山東省青島市中級人民法院  
民事判決書

（2002）青民四初字第212號 

　原告（反訴被告）全中實業土木工程有限公司（CHUEN CHONG INDUSTIAL CIVIL ENGINEERING LIMITED），住所地香港沙田馬鞍山橋村13-D5。 
　　法定代表人文汝洪，總經理。 
　　委托代理人張吉青，山東匯通律師事務所律師。 
　　被告青島市東林置業有限公司，住所地青島市香港東路姜家莊駐地。 
　　法定代表人曲海峰，董事長。 
　　委托代理人蘭衛天，山東正洋律師事務所律師。 
　　委托代理人劉春蘭，山東正洋律師事務所律師。 
　　被告（反訴原告）青島市嶗山區北宅鎮建筑公司，住所地青島市嶗山區北宅鎮。 
　　法定代表人蘇名愛，總經理。 
　　委托代理人尚素玉，山東正洋律師事務所律師。 
　　原告全中實業土木工程有限公司（以下簡稱全中實業公司）與被告青島市東林置業有限公司（以下簡稱東林置業公司）、被告青島市嶗山區北宅鎮建筑公司（以下簡稱北宅公司）中外合作經營合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。全中實業公司委托代理人張吉青，東林置業公司委托代理人蘭衛天、北宅建筑公司委托代理人尚素玉到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。 
　　全中實業公司訴稱：2000年11月30日，全中實業公司與東林置業公司簽訂“合作經營青島東林土木工程有限公司合同書”一份，合同約定：雙方合作成立青島東林土木工程有限公司（以下簡稱東林土木工程公司），注冊資本510萬美元，其中全中實業公司出資357萬美元，占注冊資本的70％；東林置業公司出資153萬美元，占注冊資本的30％。因東林置業公司不具有合作公司的資質，故在青島高科技工業園對外貿易經濟局、管理委員會、青島市人民政府有關審批文件中，合作公司的中方主體不是被告東林置業公司，而是被告北宅建筑公司。2001年3月19日，青島市工商局核發企業法人營業執照。合作公司實際被東林置業公司控制。合作公司成立后，東林置業公司與北宅建筑公司沒有按照合同約定投資，卻將公司據為己有，嚴重地損害了全中實業公司的利益，構成違約，無法繼續合作。雖然經有關部門多次調解，但兩公司仍拒不改正。請求判令：1.解除合作經營合同。2.終止合作公司，收回投資。3.判令東林置業公司和北宅建筑公司承擔違約責任并賠償經濟損失。 
　　東林置業公司辯稱：1.根據我國《中外合作經營法》的規定，外國合作者與中國的企業或其他經濟組織共同舉辦中外合作經營企業，僅排除了大陸公民作為合作方的主體資格，而并未對內資企業作為合作方的資格作出任何限制性規定，因此全中實業公司關于東林置業公司無合作資質的訴稱沒有任何法律依據。2.從成立東林土木工程公司的簽約、審批和登記上看，合作的雙方均為全中實業公司與北宅建筑公司。3.全中實業公司雖與東林置業公司就成立東林土木工程公司也達成過意向，但東林置業公司事后發現全中實業公司已與北宅建筑公司達成同樣意向，且早于東林置業公司，并已取得有關部門的批文，故東林置業公司自然終止了與全中實業公司的合作意向。4.東林土木工程公司作為一個獨立的法人實體，依照公司章程進行經營，不受任何企業或個人控制，更不可能受其合作雙方以外的第三者控制，因此全中實業公司關于東林置業公司控制東林土木工程公司的訴稱沒有任何事實根據和法律依據。綜上所述，東林置業公司不是全中實業公司所訴合作糾紛的當事人，全中實業公司將東林置業公司列為本案被告屬于主體錯誤，要求法院駁回其起訴。 
　　北宅建筑公司答辯并反訴稱：全中實業公司所訴理由與事實不符，向法院隱瞞了其投資嚴重不足和北宅建筑公司投資到位的事實。1.全中實業公司與東林置業公司所簽訂的合作經營合同，與北宅建筑公司無關，北宅建筑公司與全中實業公司于2001年11月22日簽訂的合作經營《合同》、章程》是合法有效的，且經青島市高科園管委和外經貿局批準，并在市工商局備案。2.合作公司成立后，完全按照公司的章程和相關法律規定獨立進行經營，北宅建筑公司從未違法進行干涉，更不允許第三者進行操控，因此全中實業公司訴稱合作公司被東林置業公司實際操控的訴稱，沒有法律和事實依據。3.沒有按合同約定投資的是全中實業公司，而非北宅建筑公司。北宅建筑公司已按合同《章程》的規定交付了位于北宅23460平方米土地及118平方米房產的使用權，完成了出資義務，不應承擔任何違約責任。4.按《章程》規定，全中實業公司應在2002年11月22日之前（二年內）投資357萬美元，但僅投資價值8萬美元的三臺廢舊挖掘機，不足總投資的2.3％，給北宅建筑公司造成嚴重損失。5.全中實業公司無權要求解散合作公司，根據合作公司《章程》第67條的規定，只有雙方協商一致解除合作時，才可提前終止合作。同時，全中實業公司因未履行完其出資義務，僅出資2.8％嚴重違約，故在北宅建筑公司不同意解除的情況下，其應立即補足投資并承擔逾期投資的違約責任，而無權要求解散公司。6.全中實業公司因投資嚴重不足，且無能力繼續投資，致使合作公司無法經營，給北宅建筑公司造成租賃土地費用損失81萬元和租賃房屋費用損失11.25萬元，利息損失10.46萬元，合作公司虧損627038元。反訴請求：全中實業公司賠償其經濟損失102.71萬元并彌補合作公司虧損627038元。 
　　經審理查明：2000年11月，北宅建筑公司與全中實業公司在青島簽訂建立中外合作經營青島東林土木工程有限公司的合同書，并制定了章程，雙方在合同和章程中約定：雙方在青島市嶗山區建立合作經營有限責任公司，公司的名稱為青島東林土木工程有限公司；合作公司的經營范圍是經營公路、橋梁、隧道建設及土石方工程及機械租賃業務；合作公司的投資總額為510萬美元，注冊資本510萬美元，其中全中實業公司以各種機器設備出資計357萬美元，占注冊資本的70％；北宅建筑公司以辦公大樓、場地及水電配套設施等折合153萬美元（以場地使用權23460平方米，計1231萬元人民幣；廠房，辦公樓118平方米，計35萬元人民幣，共計1266萬元人民幣，折153萬美元）作為投入，占注冊資本的30％；合作公司依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤，按雙方的出資比例分配及承擔風險；北宅建筑公司負責按規定出資并租賃場地、廠房及配套設施，向有關主管部門辦理申請批準、登記、注冊、領取營業執照等，辦理進口設備的各種手續及在國內的運輸等事宜；全中實業公司負責進口各種生產經營所需的機器設備等事宜；董事會是合作公司的最高權力機構，由5名董事組成，其中北宅建筑公司委派2名，全中實業公司委派3名，董事長由全中實業公司委派，副董事長2人由雙方各派1人；董事長是合作公司的法定代表人；合作公司設經營管理機構，下設經理部、技術部、業務部、財務部，正副總經理由董事會聘請；合作公司的合作期限為十年，合作期滿或提前終止合作，應依法進行清算；等等。同月30日，雙方制定并簽署了《中外合作經營青島東林土木工程有限公司章程》。 2000年12月4日，青島高科技工業園對外經濟貿易局下達高經外字（2000）97號文件，對舉辦中外合作企業東林土木工程公司項目建議書予以批準，批準的合作期限為營業執照頒發之日起20年。12月12日，青島高科技工業園管理委員會下達青高科管（2000）163號文件，對設立中外合作企業東林土木工程公司的合同、章程、可行性報告予以批準，并頒發了外商投資企業批準證書。2001年3月19日，青島市工商行政管理局向東林土木工程公司頒發了企業法人營業執照。  
　　東林土木工程公司成立后，合作雙方并未按合同及章程的約定召開董事會任命公司的經營管理人員，并設立經營管理機構進行合作經營。雙方為經營管理問題產生矛盾，全中實業公司于2002年8月22日向青島市嶗山區經濟貿易局（以下簡稱嶗山經貿局）投訴，請求政府部門出面協調幫助解決公司面臨的困境，經嶗山經貿局協調未果后，全中實業公司訴至本院。 
　　上述事實，有全中實業公司提交的合作經營東林土木工程公司合同及章程、青島高科技工業園管理委員會青高科管（2000）163號文件、青島高科技工業園對外經濟貿易局高經外字（2000）97號文件、外商投資企業設立登記申請表、東林土木工程公司企業法人營業執照、嶗山經貿局受理全中實業公司投訴的有關材料等證據予以證實，本院予以確認。 
　　全中實業公司還提交舊機電產品檢驗申請單二份、恒興車身廠現沽單二份、發票一份、海運提單二份（均為復印件），以證明全中實業公司于2001年9月分兩次將三臺挖掘機（日立EX300LC機號為2860；住友LS-280DJ機號為280DA-1052；日立EX220-2A機號為8743）海運至青島，作為投資投入東林土木工程公司。北宅建筑公司對上述復印件持有異議，但承認全中實業公司將價值8萬美元的三臺挖掘機運至青島投入合作公司的事實。 
　　北宅建筑公司提交了其與曲海峰所簽房屋租賃合同、曲海峰購買房屋的商品房購銷合同、房屋所有權證、企業經營場所勘察意見表、東林置業公司與北宅建筑公司所簽土地租用合同、青島市嶗山區北宅街道辦事處與東林置業公司所簽土地出讓協議書各一份，及租賃費收款收據共六張，以證明北宅建筑公司已履行了租賃土地和房屋并出資的義務，即其向合作公司的投資已經到位。全中實業公司對該主張不予認可，并提交了曲海峰向青島市工商行政管理局嶗山分局出具的證明（調取自東林土木工程公司工商檔案），該證明中的內容為：東林土木工程公司的辦公用房系由曲海峰無償提供。 
　　本院認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》以及最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》中的相關規定，本院對本案享有管轄權。本案為雙方當事人在履行中外合作經營合同過程中發生的糾紛，根據《中華人民共和國合同法》第一百二十六條之規定，應適用中華人民共和國法律。 
　　全中實業公司與北宅建筑公司簽訂的中外合作經營合同符合我國法律的規定，且履行了法定的審批、登記手續，雙方之間的合作關系合法，所簽訂的合同及章程均具有法律效力，雙方均應遵守。但在雙方成立合作公司后，并未按合同及章程的約定召開董事會任命公司的經營管理人員，并由設立的經營管理機構進行合作經營。關于雙方的投資情況，全中實業公司僅投入合作公司價值8萬美元的三臺設備，遠未達到合同和章程中約定的出資數額；北宅建筑公司提出其已以房屋及土地使用權履行了出資義務的主張亦不能成立，其在訴訟中提交的房屋租賃合同及收款收據與曲海峰向工商部門出具的證明相矛盾，且從雙方的合作合同及章程來看，北宅建筑公司的出資范圍應包括118平方米、價值35萬元人民幣的辦公用房，對此應理解為房屋的所有權，而其主張的該房屋至今仍為曲海峰所有，并未實際投入合作公司；北宅建筑公司提出的租賃東林置業公司土地作為出資的主張，違反我國有關法律法規規定。根據《中華人民共和國土地管理法》第4章、《中華人民共和國城市房地產管理法》第8條、《國務院關于中外合營企業建設用地的暫行規定》第6條、《國家土地管理局關于加強外商投資企業用地管理工作的通知》第2條、第4條中的相關規定，外商投資企業如需使用城市郊區和農村的集體土地時，不可直接獲得集體土地使用權的轉讓，而是須經過報批手續后，由國家征用集體所有的土地，再通過有償出讓或劃撥等方式使該外商投資企業獲得國有土地使用權。而本案中北宅建筑公司提交的土地租用合同所涉及的土地并未履行必要的法定手續。另，根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》第9條之規定，中外合作者的投資或者提供的合作條件，由中國注冊會計師或者有關機構驗證并出具證明。青島高科園管委會青高科管（2000）163號文件中規定，投資者應在營業執照頒發后兩年內繳齊出資額，并向審批機關提交驗資報告。本案合作雙方在合同及章程中對此亦作出了明確約定。但雙方在訴訟中主張的投資均無有關機構的驗資報告作為證明。綜上，全中實業公司與北宅建筑公司作為合作雙方，均未完成向合作公司出資的義務。 
　　鑒于合作雙方既未按約合作經營亦未在規定的期限內履行出資義務，而全中實業公司訴請解除合同，終止合作公司，北宅建筑公司亦主張對方無能力投資，合作公司無法經營，在此情況下，合同已無繼續履行的必要與可能，故本院對全中實業公司提出的該項訴訟請求予以支持。參照最高人民法院《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》中的規定，人民法院對外商投資企業不組織清算。東林土木工程公司應由有關各方按照《外商投資企業清算辦法》的有關規定組成清算委員會進行清算。全中實業公司提出的收回已投入資產的訴訟請求，應在清算過程中處理。其提出對方承擔違約責任并賠償經濟損失的訴訟請求，缺乏具體數額和依據，且雙方對于合同的解除均具有過錯，故本院對該項訴訟請求不予支持。北宅建筑公司提出的關于合作公司虧損的反訴請求，亦應在清算中根據審計結果和各方的過錯情況予以處理。北宅建筑公司未履行出資義務，故其提出的關于房屋和土地租賃費的反訴請求不能成立。 
　　全中實業公司主張，因東林置業公司無成立合作公司的資質，故在合同、章程和政府有關文件中的合作中方主體為北宅建筑公司，合作公司被東林置業公司實際控制。該主張于法無據，亦無證據證明，因此本院對該主張不予支持。 
　　依照《中華人民共和國合同法》第九十七條、第九十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條，參照最高人民法院法釋（1998）1號《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》中的規定，判決如下： 
　　一、解除全中實業土木工程有限公司與青島市嶗山區北宅鎮建筑公司簽訂的《合作經營青島東林土木工程有限公司合同》； 
　　二、駁回全中實業土木工程有限公司對青島市嶗山區北宅鎮建筑公司提出的其他訴訟請求； 
　　三、駁回全中實業土木工程有限公司對青島市東林置業有限公司提出的訴訟請求； 
　　四、駁回青島市嶗山區北宅鎮建筑公司對全中實業土木工程有限公司提出的反訴請求。 
　　本訴案件受理費　 元，由全中實業土木工程有限公司負擔；反訴費18282元，由青島市嶗山區北宅鎮建筑公司負擔。 
    如不服本判決，全中實業土木工程有限公司可在判決書送達之日起三十日內，青島市嶗山區北宅鎮建筑公司、青島市東林置業有限公司可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審　判　長　矯　鐳   
代理審判員　白雪青   
代理審判員　解　魯  

二OO三年八月十五日

書　記　員　于江濤