中　華　人　民　共　和　國　山　東　省　濟　南　市　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2001)濟中經初字第170號

　　原告柴啟宸，男，1921年12月24日生，漢族，身份證號碼A101002803，臺灣臺北啟發聯合律師事務所律師，住臺灣臺北市大安區云和街6號。
　　委托代理人柴迪榮，男，柴啟宸之子，山東省濟南市歷下區姚家鎮人民政府職員。
　　委托代理人于衍盛，山東全誠律師事務所律師。
　　被告濟南市第五針織廠，住所地山東省濟南市歷下區龍洞路48號。
　　法定代表人陳慶新，廠長。
　　委托代理人董一鳴，山東眾誠仁和律師事務所律師。
　　委托代理人任戰江，山東眾誠仁和律師事務所律師。
　　原告柴啟宸與被告濟南市第五針織廠(以下簡稱針織五廠)合作經營糾紛一案，原告柴啟宸于2001年8月30日向本院提起訴訟，本院受理后，依法組成合議庭。被告針織五廠在提交答辯狀期間對管轄權提出異議，認為原、被告雙方之間的爭議應當提交“北京中國國際貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會(現已更名為中國國際經濟貿易仲裁委員會)”仲裁解決。對此，本院經審查后認為，“仲裁條款是合同中的獨立條款，只有合同各方當事人一致表示請求仲裁時，才能對當事人產生約束力。在本案中，柴啟宸、針織五廠、加利時工程有限公司(以下簡稱加利時公司)三方未共同簽訂股權轉讓協議。柴啟宸受讓加利時公司股份后，未與針織五廠約定仲裁，糾紛發生后雙方亦未達成仲裁協議。故針織五廠與加利時公司簽訂的中外合資合同中的仲裁條款對針織五廠與柴啟宸之間的合同不具有約束力。柴啟宸就其與針織五廠之間的合作經營糾紛向人民法院提起訴訟，符合法律規定，本院受理此案并無不當。”2001年11月20日，本院以(2001)濟中經初字第170號民事裁定書駁回被告針織五廠對本案管轄權提出的異議。被告針織五廠不服，提出上訴。山東省高級人民法院于2002年5月24日以(2002)魯民轄終字第2號民事裁定書駁回上訴，維持原裁定。2002年11月25日，本院公開開庭審理了本案。原告柴啟宸委托代理人柴迪榮、于衍盛，被告針織五廠委托代理人董一鳴、任戰江到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原告柴啟宸訴稱：1990年8月，原告之子柴迪榮代表原告以投資10萬美元為條件，提出由濟南市歷下區姚家鎮人民政府(以下簡稱姚家鎮政府)安置原告兩個孫女。經姚家鎮政府研究同意，原告以加利時公司的名義與姚家鎮政府直屬集體企業針織五廠合資成立“中外合資經營濟南華利針織有限公司”。同年12月28日，“中外合資經營濟南華利針織有限公司”經山東省人民政府以外經貿魯府字[1990] 292號《中華人民共和國中外合資經營企業批準證書》批準成立。1991年1月18日，國家工商行政管理局向該公司頒發了工商企合魯濟副字第00014號《企業法人營業執照》。1991年3月6日，原告將10萬美元匯入中國銀行濟南市分行“濟南華利針織有限公司”(以下簡稱華利公司)的帳戶。后因加利時公司被某公司起訴到濟南市中級人民法院，為避免有可能出現的麻煩，經被告與姚家鎮政府研究決定，并報經濟南市對外經濟貿易委員會批準(濟經貿外企[1993]360號批復)，“中外合資經營濟南華利針織有限公司”于 1993年10月12日由加利時公司與被告合資經營變更為由原告與被告針織五廠合作經營。1993年11月15日，國家工商行政管理局向該公司頒發了工商企作魯濟副字00024號《企業法人營業執照》。同年11月8日，原、被告簽訂了《關于濟南華利針織有限公司原合同、章程修改書》(以下簡稱《華利公司原合同、章程修改書》)，按照修改后的合作合同和章程，企業注冊資金為人民幣420萬元，被告針織五廠認繳出資額人民幣3144500元，占注冊資金總額的74。8％，原告認繳出資額20萬美元， 折合人民幣1055500元，占注冊資金總額的25.2％，同時將原合同中有關分紅、返資的條款變更為“在雙方出足出資額后，由合營公司每年向臺方支付3萬美元和人民幣2萬元‘包干紅利’”、“合作期滿，公司向外方支付5萬美元和人民幣40萬元，外方不再參加財產清算和分配”。1993年12月31日，受合作企業的委托，山東濟南第二會計師事務所對雙方合作的企業進行了注冊資金的驗證，其后即以(1993)魯濟二會外字第084號《承辦委托業務報告書》作出了會計公證。該報告書證實原告自1991年3月6日至1993年12月24日，先后分8次通過中國銀行濟南市分行和中國農業銀行濟南分行國際業務部投入181676.47美元，按照當時(1993年12月24日)的外匯牌價折合人民幣為1055537元，超出了約定的認繳資本，滿足了修改合同和章程后原告投資占注冊資金總額25.2％要求。原告按約履行了全部義務后，被告針織五廠于1997年之前尚能信守合同，向原告支付了1994、1995、1996年3年的“包干紅利”，但自1997年開始，除向原告支付了人民幣3000元外，1997年至2000年4年的“包干紅利”至今未付。期間，原告的代理人柴迪榮曾每年多次要求被告針織五廠清償，并求助于濟南市歷下區人民政府、歷下區臺辦、濟南市臺辦和濟南市外商投資中心從中協調，但均未奏效。2001年1月18日，華利公司合作期滿，按照雙方訂立于1993年11月8日的《華利公司原合同、章程修改書》第四條的約定，被告針織五廠應向原告付清5萬美元和人民幣40萬元，被告亦分文未付。原告認為被告針織五廠不守信譽，不重合同的行為，侵犯了原告的合法權益，請求法院判令被告針織五廠向原告付清拖欠的“包干紅利”和合作期滿應付的款項共計17萬美元(折合人民幣140.59萬元)和人民幣48萬元；支付違約金23355.20美元(折合人民幣193147.50元)和人民幣33800.90元，共計折合人民幣2112848.40元；全部案件受理費由被告承擔。
　　原告提交證據如下：
　　1、濟南市歷下區對外經濟貿易委員會(90)歷下外經字第33號“《關于申請頒發中外合資經營企業‘濟南華利針織有限公司’批準證書的請示》”、針織五廠“關于申請頒發中外合資經營企業‘濟南華利針織有限公司’批準證書的請示”；
　　2、濟南市對外經濟貿易委員會(90)濟經貿三字第468號《關于申請頒發“中外合資經營企業濟南華利針織有限公司”批準證書的請示》；
　　3、山東省對外經濟貿易委員會魯經貿外資字(1990)第1061號《關于頒發中外合資經營企業“濟南華利針織有限公司”批準證書的通知》；
　　4、山東省人民政府外經貿魯府字(1990)292號《中華人民共和國中外合資經營企業批準證書》；
　　5、國家工商行政管理局工商企合魯濟副字第00014號《中華人民共和國企業法人營業執照》；
　　6、1991年4月6日原告匯入華利公司10萬美元的證明；
　　7、濟南市對外經濟貿易委員會濟經貿外企(1993)360號《關于濟南華利針織有限公司變更合作經營者報告的批復》；
　　8、山東省人民政府外經貿魯府濟字[1990]292號《中華人民共和國中外合作經營企業批準證書》；
　　9、國家工商行政管理局工商企作魯濟副字第00024號《中華人民共和國企業法人營業執照》；
　　10、1993年11月8日《關于濟南華利針織有限公司原合同、章程的修改書》；
　　11、山東濟南第二會計師事務所(1993)魯濟二會外字第084號《承辦委托業務報告書》；
　　12、1990年10月26日針織五廠與加利時公司簽訂的《中外合資經營企業合同》；
　　13、1998年11月11日白玉都訴程濟生、程濟中返還財產糾紛一案的民事訴狀；
　　14、1993年9月27日《股權轉讓協議》；
　　15、1990年8月10日針織五廠出具的證明；
　　16、1999年7月3日鮑世海出具的證明；
　　17、中國銀行、中國農業銀行特種轉帳傳票8份；
　　18、1994年6月27日濟南市歷下區房屋建設綜合開發公司開具的收款收據、1994年6月29日華利公司轉帳支票一張；
　　19、1990年8月8日《合資利潤分紅合同》；
　　20、1990年9月13日《附加協議》；
　　21、1992年11月8日華利公司董事會“關于增加注冊資本和由合資改為合作企業的決議”；
　　22、濟南市歷下區對外經濟貿易委員會(92)歷下外經字第137號《關于華利公司增加注冊資本和由合資企業改為合作企業的申請報告》；
　　23、濟南市工商行政管理局出具的“外商投資企業注銷登記”；
　　24、1992年3月華利公司向程濟中書具的收條；
　　25、1991年5月14日華利公司收款收據；
　　26、1999年6月26日書具的“程濟中在華利公司投資清單”；
　　27、1993年3月23日、3月30日華利公司收款收據；
　　28、原告出具的違約金計算清單。
　　被告辯稱：一、我廠沒有向原告支付包干紅利的義務，原告不應將我廠列為本案被告。我廠與原告于1993年11月8日簽訂的《關于華利公司原合同、章程的修改書》第三條規定：將原合同第三章第五條中的“各方按其出資額在注冊資本中的比例分享利潤和分擔風險及虧損”、章程第七章第五十三條中的“按照甲、乙雙方在注冊資本中的合資比例進行分配”改為“在雙方出足出資額后由合營公司每年向臺方支付3萬美元和2萬元人民幣包干紅利”。第四條規定：將原合同第十四章第三十九條、章程第十章第七十五條改為“合作期滿公司向外方支付5萬美元和40萬元人民幣，外方不再參加財產清算和分配。”根據上述兩條關于向原告支付包干紅利及合作期滿應付款項的規定，應向原告支付其訴訟請求款項的主體是華利公司，而非我廠，據此原告起訴主體錯誤，請求法院依法駁回原告的起訴。
　　二、原告在履行合同過程中存在嚴重的違約，給合作公司經營造成極大困難。首先，根據雙方合同及章程的規定，原告應投資20萬美元，實際投入18.2萬美元。原告于1994年6月27日在未與我廠達成協議，亦未經審批機構批準的情況下，擅自撤資44995。30美元，給合營公司生產、資金周轉帶來嚴重困難。我廠與原告約定由合營公司向其支付包干紅利的前提是原告投資到位。在原告違反合同、章程擅自撤資，構成實質違約的情況下，合作公司無需繼續向其支付約定紅利。其次，雙方在合作經營合同中約定，外方負責銷售產品的20％(逐年增加)。原告承繼了合同的權利義務后，自1991年度至1998年度按每年20％的產品銷售額計算應完成華利公司 1680萬元的產品銷售額，但其未銷售過合作公司的產品，不履行合同規定的銷售義務，給合作企業造成巨大的經濟損失。
　　三、原告的上述違約行為使合作公司的正常經營活動無法正常開展，合作公司自1995年以來一直處于虧損狀態。根據《中華人民共和國公司法》的規定，公司在虧損狀態下不得向投資者分配利潤。因此合作公司從客觀上亦無法向原告支付紅利。
　　綜上所述，我廠沒有向原告支付包干紅利之義務，原告不應將我廠列為本案被告，并且原告在履行合同過程中存在嚴重的違約，給合作公司經營造成極大困難，因此合作公司無須更無法向其支付包干紅利。
　　被告提交證據如下：
　　1、1993年11月18日《關于濟南華利針織有限公司原合同、章程修改書》；
　　2、1993年9月27日股權轉讓協議；
　　3、中國銀行、中國農業銀行特種轉帳傳票8份、收款收據5份；
　　4、1994年6月27日高綬萍書具收條1 份；
　　5、1993至2000年審計報告5份；
　　6、柴迪榮向華利公司書具的收條一宗。
　　本案在審理過程中，本院依職權調取濟南市歷下區人民法院(1998)歷民初字第302號原告白玉都與被告程濟生、程濟中返還財產糾紛案和(2001)歷民初字第1182號原告白玉都與被告程濟生、程濟中、高綬萍、第三人杜華英財產所有權糾紛案的有關證據材料如下：
　　1、山東濟南會計師事務所出具的(1991)魯濟會詢字第16號“承辦委托業務報告書”；
　　2、山東濟南會計師事務所出具的(1991)魯濟會詢字第16-(2)號“承辦委托業務報告書”；
　　3、1993年4月8日華利公司1992年度利潤分配決議；
　　4、加利時公司書具的證明；
　　5、1993年6月30日針織五廠出具的“變更合作伙伴申請報告”；
　　6、1993年6月20日針織五廠與柴啟宸(柴迪榮代)簽訂的協議書；
　　7、1990年8月20日加利時公司向程濟中出具的委托書；
　　8、1990年10月15日加利時公司出具的委派書；
　　9、1990年9月13日針織五廠與程濟中簽訂的協議書及1991年4月18日簽訂的附加協議。
　　本案所涉幾名自然人的身份是：
　　白玉都，男，1951年12月9日出生，加拿大籍華人，濟南天順教育科技有限公司總經理。
　　程濟中，男，1954年7月1日出生，漢族，濟南加利時服裝有限公司總經理。
　　程濟生，男，1946年12月8日出生，漢族，程濟中之兄，原濟南市歷下區對外經濟貿易委員會干部。曾任濟南加利時服裝有限公司副董事長。
　　高綬萍，女，1950年4月11日出生，漢族，程濟生之妻，原濟南電器廠職工，已退休。1992年10月至1994年7月任濟南加利時服裝有限公司出納。
　　經審理本院認定：1990年8月，原告柴啟宸為給兩個孫女辦理“農轉非”戶口，同意向姚家鎮政府下屬企業針織五廠投資10萬美元，雙方擬成立一家合資經營企業，具體事宜由原告之子柴迪榮辦理。1990年8月8日，在姚家鎮政府、濟南市歷下區對外經濟貿易委員會(以下簡稱歷下區外經委)鑒證下，針織五廠與柴迪榮簽署一份“合資利潤分紅合同”(原告舉證證據19)，該合同載明：投資人(柴啟宸)向針織五廠投入10萬美元，方式為不擔風險，包干分紅，期限10年。每年付給投資者紅利2萬美元(支付方式：美元)。投資期滿后不參加清算，付給投資者本金40萬元人民幣后解除合同。1990年8月10日，柴迪榮將10萬美元以3個月定期存單形式存至針織五廠分管財務的廠長朱昌厚名下(原告舉證證據15)。
　　因原告柴啟宸系臺灣終身高級職員，無法出具投資證明，經多方協商，確定原告柴啟宸該項投資由加利時公司代理。1990年8月20日，加利時公司董事長馮堯鑫委托程濟中作為其與針織五廠合作經營公司的合法代表人，授權程濟中可以初簽相關法律文件(本院調取證據7)。1990年9月13日，在姚家鎮政府、歷下區外經委的鑒證下，針織五廠的代表鮑世海與加利時公司的代表程濟中簽署協議書一份(本院調取證據9)，同日，該兩方的代表與柴啟宸的代表柴迪榮三方簽署附加協議一份(原告舉證證據20)。前一協議書約定：一、加利時公司向針織五廠投資16萬美元(含臺胞10萬美元)，期限10年；二、針織五廠在收到加利時公司出資的16萬美元后，每年向加利時公司支付紅利3.5萬美元和各種包干費用人民幣2萬元。包干分紅，不擔風險；三、合營期滿，針織五廠向加利時公司支付本金6萬美元和40萬元人民幣，加利時公司不再參加財產清算和分配，合同終止；四、針織五廠支付加利時公司紅利以加利時公司實際認繳出資額之日計算，由加利時公司代表領取。協議自合營公司批準證書頒發之日生效。后一附加協議約定，三方根據合資經營華利公司協議書達成本附加協議：一、柴啟宸出資10萬美元委托加利時公司向針織五廠投資，期限10年；二、針織五廠收到10萬美元后，每年向柴啟宸支付紅利2萬美元，包干分紅不擔風險，由代表柴迪榮領取；三、柴啟宸向加利時公司每年付費用；四、合營期滿，針織五廠向柴啟宸支付40萬元人民幣，柴啟宸不再參加財產清算分配，合同終止。本協議自合營公司批準證書頒發之日生效。針織五廠在上述協議書、附加協議上加蓋公章，程濟中、柴迪榮分別在協議書、附加協議上簽名并加蓋名章。
　　1990年10月26日，針織五廠與加利時公司在深圳市簽署一份“中外合資經營企業合同”(原告舉證證據12)。該合同約定：針織五廠(甲方)與加利時公司(乙方)根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》和中國的其他有關法規，同意在中國境內建立合資經營濟南華利針織有限公司；華利公司的一切活動必須遵守中華人民共和國法律、法令和有關條例規定；公司的組織形式為有限責任公司，甲、乙各方以各自認繳的出資額對合營公司的債務承擔責任，各方按其出資額在注冊資本中的比例分享利潤和分擔風險及虧損；華利公司的投資總額為人民幣420萬元，雙方出資額共計人民幣300萬元，并以此作為公司的注冊資本，其中，甲方認繳224.45萬元，占74.8%，乙方認繳16萬美元，折合人民幣75.55萬元，占25.2%；華利公司注冊資本由甲、乙雙方按出資比例在公司營業執照簽發之日3個月內繳付；如甲、乙任何一方向第三方轉讓其全部或部分出資額須經另一方同意，并報審批機構批準；華利公司合營期限為10年，其成立日期為公司營業執照簽發之日；合營期滿或提前終止合營，華利公司應依法進行清算，清算后的財產根據甲、乙各方投資比例進行分配；對本合同及其附件的修改，必須經甲、乙雙方簽署書面協議，并報原審批機構批準才能生效；甲、乙任何一方未按合同第五章規定認繳出資額時，自逾期第一個月起，每逾期一個月，由違約方繳付應交出資額百分之一的違約金，如逾期三個月，除累計繳付應交出資額百分之三的違約金外，守約方有權按本合同第四十三條的規定終止合同，并要求違約方賠償損失；由于一方過失造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行時，由過失一方承擔違約責任，如屬雙方過失，根據實際情況由雙方分別承擔各自應負的違約責任；按照本合同規定的各項原則訂立的附屬協議、文件為本合同的組成部分；本合同及其附件均須經中華人民共和國對外經濟貿易部(或其委托的審批機構)批準，自批準之日起生效。該合同還約定了生產經營目的、范圍、規模、各方的責任、產品的銷售、董事會、經營管理機構、設備購買、勞動管理、稅務、財務、審計、保險、不可抗力、適用的法律、爭議的解決等條款。
　　1990年11—12月，經針織五廠、歷下區外經委、濟南市對外經濟貿易委員會(以下簡稱市外經委)逐級呈報，山東省對外經濟貿易委員會(以下簡稱省外經委)于1990年12月28日下發魯經貿外資字(1990)第1061號“關于頒發中外合資經營企業‘濟南華利針織有限公司’批準證書的通知”。該通知稱：經審查，針織五廠與加利時公司合資經營“濟南華利針織有限公司”的合同、章程等符合《中華人民共和國中外合資經營企業法》及其他有關法規，現予批準生效……隨文頒發了外經貿魯府字(1990)292號中外合資經營企業批準證書。隨后，國家工商行政管理局于1991年1月18日向華利公司頒發了工商企合魯濟副字第00014號企業法人營業執照(原告舉證證據1-5)。
　　1991年3月23日，山東濟南會計師事務所接受華利公司的委托，對其注冊資本進行驗證，并出具(1991)魯濟會詢字第16號“承辦委托業務報告書”(本院調取證據1)。該報告書載明：甲方投入原有機械設備299臺套，汽車3輛，按現行價格評估，原值為人民幣1826164.30元，減去應計折舊654973.26元，作為出資的凈值為1171191.04元。生產用材料作價為1073308.96元。甲方實投資本合計人民幣2244500元，已全部投足……乙方于1991年3月6日通過中國銀行濟南分行存入華利公司帳戶102003.69美元，按現行匯率1：5.2221折合人民幣532673.47元。缺額部分，俟設備到達、商檢驗收合格后，再行驗證。
　　1991年4月6日，針織五廠與華利公司共同向柴迪榮出具證明一份(原告舉證證據6)。該證明載明：經濟南會計師事務所驗資，臺胞柴啟宸先生投資的10萬美元已于1991年3月6日匯入華利公司帳下，自即日起，分紅按附加協議執行。
　　1991年5月14日，程濟中向華利公司交付投資款3萬美元。華利公司出具收款收據寫明：收到程濟中先生送來的香港加利時工程有限公司(白玉都先生)投入美金3萬元(原告舉證證據25)。
　　1992年3月，華利公司向程濟中出具收條(原告舉證證據24)，寫明：收到程濟中1991年12月30日(投入)10993.63美元，1992年1月7日(投入)1000美元，1992年3月7日(投入)3000美元，合計14993.63美元。
　　原告舉證證據26，系1999年6月26日程濟生書具的“程濟中在華利公司投資清單”，其所說明的程濟中在華利公司投資情況與前述四次投入情況一致。
　　華利公司董事長兼總經理由當時針織五廠廠長鮑世海擔任，柴迪榮作為董事會中方董事。港方加利時公司委派馮堯鑫出任華利公司副董事長，程濟中為華利公司港方董事兼副總經理(本院調取證據8)。
　　1992年2月18日，山東濟南會計師事務所向華利公司出具(1991)魯濟會詢字第16號—(2)“承辦委托業務報告書”(本院調取證據2)。該報告書載明：……港方又于1991年5月14日至12月30日先后四次轉入合營公司銀行帳戶股本金47272.78美元(折合人民幣246863.18元)(見附銀行憑證1-4)，港方累計出資149276.47美元，比認繳資本超出4507。12美元，應由合營公司轉“其他應付款”處理。該報告所附銀行憑證列表如下：
　　日　期 收款單位 付款單位 金額(美元) 收據號碼 交款人
　　1、 1991.5。14 華利公司 中國銀行 10001。67 0071494 白玉都
　　2、 1991.12。28 華利公司 中國銀行 9000。75 0139952 白玉都
　　3、 1991.12。28 華利公司 中國銀行 17605。06 0139951 白玉都
　　4、 1991.12。30 華利公司 中國銀行 10665。30 0139954 白玉都
　　1992年11月8日，華利公司召開董事會，作出“關于增加注冊資本和由合資改為合作企業的決議”(原告舉證證據21)：一、在原雙方出資額300萬元人民幣的基礎上，再增加120萬元人民幣(20萬美元)的投資，由雙方按原出資比例投入，中方15萬美元，外方5萬美元并以現匯或設備投入；二、公司由合資形式改為合作形式，在雙方足額出資后，由合營公司每年向港方支付4.7萬美元和2.7萬元人民幣包干紅利，合作期滿公司向外方支付10萬美元和40萬元人民幣，外方不再參加財產清算和分配。董事會成員均在該決議上簽名。
　　此后，原告柴啟宸向華利公司又陸續投入部分資金。
　　由于加利時公司因其他經濟糾紛被起訴至人民法院，合資各方開始醞釀將華利公司合資經營形式變更為針織五廠與柴啟宸合作經營。1993年6月20日，針織五廠與柴啟宸之子柴迪榮簽訂一份“協議書”(本院調取證據6)，約定：因加利時公司未投資，由柴啟宸替代加利時公司作為華利公司的境外投資者，出資20萬美元，享受和承擔合作規定的一切權利和義務。1993年6月30日，針織五廠向歷下外經委遞交“變更合作伙伴申請報告”(本院調取證據5)。
　　因經營方式改變后程濟中不再擔任華利公司董事，程濟生、程濟中遂打算收回前期由程濟中親自交付華利公司的投資款。程濟生找到當時華利公司的董事長鮑世海以及白玉都和柴迪榮，各方均同意將該部分投資以股權轉讓的形式轉讓給柴迪榮所代表的柴啟宸。1993年9月27日，程濟生擬好股權轉讓協議，由白玉都重新抄寫后簽字，后程濟生找到柴迪榮，由柴迪榮代表柴啟宸在該股權轉讓協議上簽字。該股權轉讓協議約定：一、白玉都在華利公司有投資47272.78美元轉讓給柴啟宸，柴啟宸同意于1993年9月30日將全部股權轉讓款付于白玉都；二、柴啟宸同意1993年9月30日以前白玉都的股權權益仍由其享有；三、股權權益的轉讓應以雙方實際收付款之日為準。
　　1993年10月12日，市外經委下發濟經貿外企[1993]360號“關于華利公司變更合作經營者報告的批復”，寫明：一、因原合作外方逾期未出資，同意將原外方加利時公司更換為臺灣柴啟宸先生。新的外方將承擔原外方在合同、章程中所規定的一切權利和義務。更換伙伴后，雙方投資額及投資比例均不變。新的外方在領取營業執照三個月內將認繳資本繳清；二、新的董事會成員組成如下，董事長鮑世海，副董事長柴迪榮(外方)，董事陳慶新、朱昌厚、李風華、黃清斌。隨文換發了山東省人民政府外經貿魯府濟字(1990)292號批準證書，1993年2月6日頒發的原批準證書自發文之日起作廢。1993年11月15日，國家工商行政管理局向華利公司頒發了工商企作魯濟副字00024號企業法人營業執照(原告舉證證據7、8、9)。至此，程濟中不再擔任華利公司董事會成員。
　　1993年11月18日，針織五廠與柴啟宸先生的代表柴迪榮共同簽署了“關于華利公司原合同、章程的修改書”(原告舉證證據10)。該修改書載明：因原合作外方加利時公司逾期未出資，經針織五廠與臺灣柴啟宸先生商定，柴啟宸先生將承擔原外方在合同、章程中所規定的一切權利和義務。原合同章程所提及的乙方均改為“臺灣柴啟宸”，并作如下修改(其他條款不變)：一、將原合同第三章第二條、章程中的第一章第一條“同意在中國境內建立合資經營濟南華利針織有限責任公司”改為“同意在中國境內建立合作經營濟南華利針織有限責任公司”；二、將原合同第五章第十、十一條，章程中第三章第十、十一條改為：“第十條，合營公司的投資總額為人民幣420萬元，合營公司的注冊資本為420萬元”。“第十一條，中方認繳出資額為人民幣314.45萬元，占注冊資本的74.8%。外方認繳出資額20萬美元(人民幣105.55萬元)，占注冊資本的25.2%”。三、將原合同第三章第五條中的“各方按其出資額在注冊資本中的比例分享利潤和分擔風險及虧損”、章程中第七章第五十三條中的“按照甲、乙雙方在注冊資本中的合資比例進行分配”改為“在雙方足額出資后由合營公司每年向臺方支付3萬美元和2萬元人民幣包干紅利”。四、將原合同第十章第三十九條、章程中第十章第七十五條改為“合作期滿公司向外方支付5萬美元和40萬元人民幣，外方不再參加財產清算和分配”。
　　上述修改書簽署后，華利公司即委托山東濟南第二會計師事務所(以下簡稱第二會計事務所)對其注冊資本進行驗證。1993年12月31日，第二會計事務所出具(1993)魯濟二會外字第084號“承辦委托業務報告書”(原告舉證證11)。該報告書主要內容：華利公司是針織五廠(甲方)與臺灣柴啟宸先生(代表柴迪榮、乙方)合作經營的企業，合作年限為10年；根據投資雙方簽署的合同和國家主管部門的批復，合作公司的投資總額為人民幣420萬元，并以此為注冊資本，其中甲方以廠房、設備、材料出資人民幣314.55萬元，占注冊資本的74.8%，乙方以現匯出資人民幣105.55萬元，占注冊資本的25.2%；華利公司是因外方資金長期不到位改變伙伴，由合資企業變更為合作企業的，并于1991年1月開業；甲方投入原有機械設備299臺套，汽車3輛，按現行價格評估，原值為人民幣1826164.30元，減去應計折舊654973.26元，作為出資的凈值為1171191.04元。生產用材料作價為1073308.96元，上述兩項已在(1991)山東濟南會計師事務所魯濟會詢字第16號驗資報告驗證了資本。原廠房、辦公樓是租賃關系，現改為投入資本。新增加廠房、辦公樓、宿舍，按雙方商定意見以帳面凈值投入989082.50元。以上共投入3233582.50元，超出認繳資本部分人民幣88082。50元轉入“其他應付款”帳戶。乙方于1991年3月6日至1993年12月24日共8次通過中國銀行濟南市分行存入合作公司帳戶美元 149276。47 元，通過中國農業銀行濟南分行國際業務部存入合作公司帳戶美元32400元，共計投入資本181676.47美元，按93年12月24日牌價(中間價1：5.81元)，折合人民幣1055537。00元，超過認繳資本部分人民幣37元，轉入“資本公積”帳戶。
　　上述報告書所稱乙方柴啟宸8筆投資中的1-5筆，系華利公司第一次驗資時即已驗證(原告舉證證據12)。全部投入列表如下：
　　日　期 收款單位 付款單位 金額(美元) 收據號碼 交款人
　　1、 1991.3。6 華利公司 朱昌厚 102003。69 0071481 柴啟宸
　　2、 1991.5。14 華利公司 中國銀行 10001。67 0071494 白玉都
　　3、 1991.12。28 華利公司 中國銀行 9000。75 0139952 白玉都
　　4、 1991.12。28 華利公司 中國銀行 17605。06 0139951 白玉都
　　5、 1991.12。30 華利公司 中國銀行 10665。30 0139954 白玉都
　　6、 1993.3。23 華利公司  28907。97 0071467 柴啟宸
　　7、 1993.3。30 華利公司  1092。03 0071471 柴啟宸
　　8、 1993.12。24 華利公司  2400  柴啟宸
　　自1991年3月原告柴啟宸將10萬美元投入華利公司后，華利公司已按1990年9月13日中、港、臺三方簽署的“附加協議”向原告柴啟宸的代表柴迪榮支付了1991年、1992年、1993年包干紅利。
　　因有1993年9月27日白玉都與柴迪榮代柴啟宸簽署的股權轉讓協議在前，程濟生、程濟中為達到退出投資的目的，經華利公司董事長鮑世海同意，1994年6月27日，程濟生指示其妻高綬萍(時任濟南加利時服裝有限公司出納)隨同華利公司財務人員、柴迪榮一起到銀行辦理轉款手續。華利公司將柴迪榮名下的47807.55美元存款直接轉付給高綬萍，高綬萍向華利公司書具收條一張(被告舉證證據4)。收條寫明：今收到華利公司47807.55美元(其中本金44995.30美元，94年紅利2812.25美元)。47807.55美元按當時美元與人民幣匯率折合人民幣412837.32元。同日，華利公司為柴迪榮向濟南市歷下區房屋建設綜合開發公司支付了412837.32元人民幣購房款(原告舉證證據18)。至此，三方以華利公司向柴迪榮兌換美元的形式，將合作企業外方投資中的一部分退還程濟生和程濟中。
　　華利公司改為合作經營公司以后，按照“原合同、章程修改書”的約定向柴啟宸的代表柴迪榮支付了1994年、1995年、1996年包干紅利各3萬美元，活動費均按每年5000元人民幣支取。1997年，華利公司僅向柴迪榮支付3000元人民幣，其余紅利及1998年、1999年、2000年紅利均未支付。
　　2001年1月17日，合作經營期限屆滿，柴迪榮代表原告柴啟宸就拖欠紅利問題與華利公司、針織五廠多次協商未果。2001年9月25日，華利公司被濟南市工商行政管理局吊銷企業法人營業執照(原告舉證證據23)，至今沒有清算結果。
　　另查明：1999年7月3日，原華利公司董事長鮑世海出具一份證明(原告舉證證據16)，稱：……總投資額18.1萬美元(柴啟宸先生15萬余美元，剩余部分為程濟中所投)，后經中方同意，程的股權轉讓給柴先生(雙方有股權轉讓協議)。本院對鮑世海進行了調查，鮑承認知曉前述有關股權轉讓事實，并稱：華利公司向柴迪榮兌換美元、為其支付購房款后，柴迪榮以其在合作公司應得紅利將股權轉讓款補足。為此，被告針織五廠舉證證據6，即柴迪榮書具的收到華利公司　　1994、1995、1996年度紅利及活動費、1997年3000元人民幣活動費收條一宗，柴迪榮本人在起訴狀及庭審中對收條證明的事實表示認可。
　　就白玉都與柴迪榮代簽股權轉讓協議及被告針織五廠抗辯原告撤資的理由，本院分別對有關人員進行了調查。
　　高綬萍稱其是受程濟中指派，收取了華利公司退還的47807.55美元款項，其他事情均不知情。
　　程濟生稱前期投入華利公司44995.30美元的真正投資人是程濟中，股權轉讓協議是一份假協議，其與柴迪榮未出面，是鮑世海辦的，而且此前白玉都也不知情。華利公司將投資款退給了程濟中。
　　程濟中稱前期投入華利公司的44995.30美元是其自己的錢。其未參與股權轉讓協議的簽訂，不知該協議如何簽訂以及退出的投資款如何到了程濟生、高綬萍手中，該協議是程濟生一手操辦的。
　　白玉都稱程濟中向華利公司投資是程濟中自己的錢，只是借用了他的名義，投資、撤資事宜均由程濟生與其聯系。股權轉讓協議是程濟生起草后由其抄寫并簽字的，未與柴迪榮當面協商簽訂。
　　另外，柴迪榮在庭審中證實股權轉讓協議是程濟生代表白玉都與其簽訂的。
　　以上事實有原、被告提供的證據、本院調取的證據及庭審筆錄在案為證。
　　本院認為：在中國大陸境內設立合資經營企業，其合資經營協議、章程、合同等應依法呈報國務院對外經濟貿易主管部門審查批準。經批準后，應向國家工商行政管理部門申領營業執照，合資經營企業方能設立。證據顯示，華利公司的設立履行了前述審批手續，依法辦理了工商登記，符合我國法律規定的中外合資經營企業法人的條件。在華利公司合資經營期間，華利公司因變更合作伙伴及注冊資本數額而形成董事會決議，并由原、被告雙方在原中外合資經營企業合同基礎上達成“華利公司原合同、章程修改書”，將原中外合資經營企業變更為中外合作經營企業，該變更亦依法申報并通過了對外經濟貿易主管部門的審批，并領取國家工商行政管理部門重新頒發的營業執照。故上述決議與原合同、章程修改書合法有效。雖然華利公司董事會于1992年11月8日作出的“關于增加注冊資本和由合資改為合作企業的決議”與1993年11月8日原、被告雙方簽訂的《華利公司原合同、章程修改書》在內容上有所更改，但根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》的有關規定，應當以雙方認定并簽署的合作企業合同約定的內容為準。因此，原、被告雙方應當依原中外合資經營企業合同按照“華利公司原合同、章程修改書”所約定的內容享有權利和承擔義務。
　　山東濟南會計師事務所出具的(1991)魯濟會詢字第16號、第16-(2)號“承辦委托業務報告書”是對華利公司在合資經營期間的港方出資進行的驗證，其“港方出資”內容已被市外經委下發的濟經貿外企[1993]360號“關于華利公司變更合作經營者報告的批復”、華利公司“原合同、章程修改書”及第二會計事務所出具的魯濟二會外字第084號“承辦委托業務報告書”等文件所否定。從形式上看，華利公司改為合作經營方式后，外方投資者是原告柴啟宸一人，其在華利公司的投資總額為181676.47美元，有前述084號“承辦委托業務報告書”為證。而前述084號“承辦委托業務報告書”將程濟中投入華利公司的資金全部作為乙方即原告柴啟宸對華利公司的投入雖與事實情況不相符，但程濟中作為實際出資人并未反對，以原告柴啟宸作為華利公司唯一的外方投資者并不違反我國合作經營企業有關法律規定。因此，原告柴啟宸形式上是華利公司合法的外方投資者，而且，不論資金是否全部為原告柴啟宸所投入，應當認定外方投資在1994年6月27日之前已足額到位。
　　雖然本院作出前述認定，但根據查明事實，在華利公司外方實際出資人問題上，出現了形式上與實質上的差異。這一差異表現在，不論程濟中出于何種目的以白玉都的名義向華利公司投資，事實上外方投入資金包含原告柴啟宸和程濟中投入的兩部分。白玉都、針織五廠對此亦無異議。現有收條證明，181676.47美元外方投資當中，程濟中實際投入華利公司資金總額為44995。30美元，對此，程濟中、柴迪榮、程濟生、白玉都等人均認可，本院予以認定。剩余資金 136681.17美元為原告柴啟宸的投入，柴迪榮稱其父柴啟宸共向華利公司投入15萬余美元資金，對其差額部分因原告未能舉出有效證據，本院不予采信。
　　由程濟生通過鮑世海撮合柴迪榮代表柴啟宸與白玉都簽訂的所謂股權轉讓協議，是程濟生為保證程濟中投入華利公司的資金安全，以退出投資為目的，在簽字雙方均同意的情況下簽訂的。因柴啟宸在形式上是華利公司唯一合法的外方投資者，應當享有外方投入的全部權益，事實上不存在外方投資的股權轉讓問題。鑒于外方投資由兩部分組成的事實，由白玉都代表程濟中將程投入華利公司的全部權益轉由柴啟宸繼受，雙方為此達成一個內部協議，對華利公司不產生實質影響，該行為并不違反法律規定，亦不必履行任何審批手續，可以允許。雙方完全可以按協議約定履行，使得華利公司的外方投資者從形式到實質均為原告柴啟宸一人。該股權轉讓協議應當僅約束柴迪榮代表的柴啟宸和白玉都代表的程濟中，與華利公司無關。雖然，上述股權轉讓協議簽訂后，經華利公司董事長鮑世海同意，由柴迪榮拿出美元存款，交由華利公司轉付程濟生、程濟中，但此后華利公司又向柴迪榮支付了相應對價的人民幣，這一行為事實上直接造成華利公司外方柴啟宸投資的減少，形成了外方部分撤資的事實，這顯然是違反我國法律規定的，亦不符合前述股權轉讓協議的約定。對此，華利公司的合作雙方均應當承擔相應的責任。柴迪榮稱其轉款僅是為華利公司兌換美元、其不知曉轉款系撤資、其亦未收到華利公司退還的投資、未向華利公司書具收條等陳述，因前有其簽訂的股權轉讓協議，后有其共同辦理轉款手續的事實，因此其理由不能成立，本院不予支持。鮑世海稱“華利公司退還程濟中美元投資以后，已由柴啟宸用其在華利公司應當分得的紅利將該部分投資補足”的陳述，與本院查明事實不符，本院不予采信。
　　《中華人民共和國合作經營企業法》第二十一條第一款規定：中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。可見，中外合作者在我國興辦中外合作企業的，可以自行協商約定收益的分配和風險的負擔。根據原、被告雙方在“華利公司原合同、章程修改書”作出“在雙方足額出資后由合作公司每年向臺方支付3萬美元和2萬元人民幣包干紅利”、“合作期滿公司向外方支付5萬美元和40萬元人民幣，外方不再參加財產清算和分配”的約定可以看出，其一，外方投資者在足額出資后享有上述權利；其二，合作期滿后外方不參加財產清算和分配，合作企業的一切財產歸中方所有。但由于外方資金自1994年6月27日部分撤出后形成的事實，故原告柴啟宸要求按照“華利公司原合同、章程修改書”的約定收取紅利和合作期滿后一次性付款的訴訟請求即失去合同依據。由于外方部分撤資系經華利公司董事長、針織五廠廠長鮑世海同意，故作為中方出資人對外方撤回部分資金的行為亦負有一定責任，華利公司仍應對外方在合作經營期間內已投入的部分資金所得的收益給予原告柴啟宸經濟上的補償，補償的比例可以參照中國銀行同時期一年期美元貸款利率計算。對于“華利公司原合同、章程修改書”約定的合作期滿后的一次性付款，華利公司應當將5萬美元扣回撤資44995.30美元的剩余款項和40萬元人民幣及合作期滿至付款之日的利息支付給原告柴啟宸。
　　針對被告針織五廠辯稱華利公司是向原告柴啟宸支付包干紅利的責任主體，針織五廠沒有向原告柴啟宸支付包干紅利的義務，不應作為本案被告的理由，本院認為：華利公司是合同約定的支付包干紅利和合作期滿后一次性付款的責任主體，其與合作外方應當在合作期限屆滿前履行約定義務，將上述事宜處理完畢，并在依法清算后向工商行政管理部門申請注銷其工商登記。但由于合作雙方在外方是否足額出資問題上產生分歧，致成糾紛，華利公司未向原告柴啟宸支付合同約定的款項。現華利公司已被工商行政管理部門吊銷了營業執照，不再具備獨立的企業法人資格，其財產由被告針織五廠接收、管理，因此，被告針織五廠以華利公司的財產承擔向原告支付款項的責任并無不當。本院對被告針織五廠的辯解理由不予支持。
　　雙方合作合同約定了合作經營企業當中的收益分配和風險負擔原則，根據當事人意思自治原則和我國合作經營企業法的有關規定，應當依照雙方合作合同的約定來處理和把握。合作雙方明確約定在合作期滿后，中方向外方支付一定數額款項，外方不再參加合作企業財產清算和分配。其中隱含了合作期滿后公司一切財產歸中方所有、而不論合作企業是盈利還是虧損的意思表示。假如在合作經營過程中企業虧損嚴重，合作雙方完全可以通過召開董事會、協商修改合作合同、章程等形式，作出對中外合作雙方均較為合理的決議，以補救因這一約定給一方可能造成的利益上的不公平。因此，被告針織五廠辯稱“合作公司自1995年以來一直處于虧損狀態，在此狀態下依法不得向投資者分配利潤”的理由，沒有法律依據，本院不予支持。
　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百零八條，參照《中華人民共和國中外合作企業法》第二十一條第一款之規定，判決如下：
　　一、駁回原告柴啟宸要求被告濟南第五針織廠支付包干紅利和違約金的訴訟請求。
　　二、被告濟南市第五針織廠于本判決生效后10日內，以136681.17美元為基數，自1994年6月28日起至2001年1月17日止，按中國銀行公布的同期一年期(年平均)美元貸款利率為計算標準賠償原告柴啟宸經濟損失。
　　三、被告濟南市第五針織廠于本判決生效后10日內向原告柴啟宸支付5004.70美元和40萬元人民幣及相應利息[自2001年1月18日至本判決生效之日，美元利息按中國銀行公布的一年期(年平均)存款利率計算，人民幣利息按中國人民銀行公布的一年期存款利率計算]。
　　案件受理費25353元人民幣，由原告柴啟宸與被告針織五廠各承擔12676。50元。因案件受理費原告已預交本院，故由被告針織五廠將其應承擔部分在履行上述判決義務時一并與原告結清。
　　如不服本判決，原告柴啟宸可在本判決書送達之日起30 日內，被告濟南市第五針織廠可在判決書送達之日起15日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審　判　長　白　龍   　 
審　判　員　郎家濤   　 
代理審判員　嚴琳琳  

　 
二00三年四月二十四日

書　記　員　陳　茹