最  高  人  民  法  院
民  事  判  決  書

　　上訴人(原審被告)：沛時(shí)投資有限公司(PEARL TIME INVESTMENTS LIMITED)。住所地：香港特別行政區(qū)中環(huán)花園1號(hào)中銀大廈28樓。
　　法定代表人：張賽娥，該公司董事。
　　委托代理人：武旭東，北京市明仁律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：郝保平，北京市明仁律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：天津市金屬工具公司。住所地：天津市河西區(qū)大沽南路恩興后街六新里10號(hào)。
　　法定代表人：徐連起，該公司經(jīng)理。
　　委托代理人：胡學(xué)云，該公司市場(chǎng)部部長(zhǎng)。
　　委托代理人：張濤，天津依法律師事務(wù)所律師。
　　上訴人沛時(shí)投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱投資公司)因與被上訴人天津市金屬工具公司(以下簡(jiǎn)稱工具公司)中外合資合同糾紛一案，不服天津市高級(jí)人民法院(2000)高經(jīng)初字第42號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員俞靈雨擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員王玧、代理審判員高曉力參加的合議庭，進(jìn)行了公開開庭審理。上訴人的委托代理人武旭東、郝保平，被上訴人的委托代理人胡學(xué)云、張濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院經(jīng)審理查明：1994年1月12日，投資公司與工具公司簽訂了合資經(jīng)營(yíng)天津南華工具(集團(tuán))有限公司合同。合同約定：合資公司的投資總額為人民幣25188萬元，注冊(cè)資本為人民幣15091．2萬元；出資比例為投資公司51％，即人民幣7696．5萬元，工具公司49％，即人民幣7394．7萬元；投資公司以現(xiàn)金分五次投入，在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照第一個(gè)月內(nèi)投入25％，第六個(gè)月內(nèi)投入15％，第十二個(gè)月內(nèi)投入15％，第十八個(gè)月內(nèi)投入20％，第二十四個(gè)月內(nèi)公司注冊(cè)資本全部到位；工具公司以現(xiàn)有固定資產(chǎn)、分廠、門市部及其他第三產(chǎn)業(yè)等作價(jià)投入，其中房屋68708．79平方米，作價(jià)人民幣2610．94萬元，設(shè)備2102臺(tái)，作價(jià)人民幣4783．76萬元，在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照一個(gè)月內(nèi)一次性繳清；雙方應(yīng)按合同約定期限繳清各自的出資額，逾期欠繳者，應(yīng)按月支付欠虧額的2％的遲延利息，并按《天津市關(guān)于外商投資企業(yè)按期繳清注冊(cè)資本的暫行規(guī)定》辦理；合資公司期限為50年，從合資公司執(zhí)照簽發(fā)之日起算；合資公司采用董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，董事會(huì)董事長(zhǎng)由投資公司派人擔(dān)任，總經(jīng)理由工具公司推薦。合同還約定，由于一方不履行合同、章程規(guī)定的義務(wù)或嚴(yán)重違反合同、章程規(guī)定，致使合資公司無法經(jīng)營(yíng)或者無法達(dá)到合同規(guī)定的經(jīng)營(yíng)目的，視為違約方片面中止合同，對(duì)方除有權(quán)向違約方索賠外，并有權(quán)報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)終止合同。任何一方在發(fā)生不能履約行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，并對(duì)其行為和相應(yīng)后果負(fù)責(zé)。
　　1994年1月19日，天津市人民政府為合資公司下發(fā)《批準(zhǔn)證書》。同年2月7日，合資公司領(lǐng)取了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。同年2月27日，天津協(xié)通會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)合資公司投入資本情況出具報(bào)告書，證明出資雙方已按約定投入注冊(cè)資本人民幣9294．7萬元，其中投資公司投入現(xiàn)金2211622美元，占應(yīng)投入注冊(cè)資本的25％。1995年1月3日和4月5日，該會(huì)計(jì)師事務(wù)所又先后出具兩份報(bào)告書，證明投資公司按約定投入第二次、第三次注冊(cè)資本，尚欠人民幣34635840．67元未投入。工具公司投入相當(dāng)于人民幣7394．7萬元價(jià)值的房屋和設(shè)備，占應(yīng)投入注冊(cè)資本100％。
　　1996年3月6日，工具公司向天津市河北區(qū)工商局發(fā)出了《關(guān)于港方后兩期注冊(cè)資金未到位情況的函》，要求投資公司資金及早到位，否則要承擔(dān)注冊(cè)資金遲延到位所造成的損失，并希望工商部門協(xié)助催繳后兩期注冊(cè)資金。同年3月15日，河北區(qū)工商局向合資公司發(fā)出限期出資通知書，要求合資公司自收到通知一個(gè)月內(nèi)繳付注冊(cè)資本，逾期將予以處理。1998年3月27日，工具公司向投資公司發(fā)函，催告投資公司資金應(yīng)全部到位，否則造成的一切后果應(yīng)由投資公司負(fù)責(zé)。但投資公司一直未再繳付合資合同規(guī)定應(yīng)繳付的資金。
　　工具公司所投固定資產(chǎn)自合資公司成立時(shí)起，即由合資公司使用。但有部分房產(chǎn)未辦理過戶登記，未辦理過戶登記的房產(chǎn)折算投資額為人民幣530．3萬元。
　　合資公司成立后，自1995年至1999年，天津市濱海會(huì)計(jì)師事務(wù)所負(fù)責(zé)對(duì)合資公司進(jìn)行年度審計(jì)。
　　原審法院另查明：1998年6月24日，工具公司在天津市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，要求判令投資公司給付第四期未到位資金的遲延利息。天津市第二中級(jí)人民法院以(1998)二中經(jīng)一初字第167號(hào)民事判決判令投資公司支付給工具公司第四期投資款人民幣1539．3萬元的遲延利息。投資公司不服該判決，提起上訴。天津市高級(jí)人民法院以(1999)高經(jīng)終字第100號(hào)民事判決駁回上訴，維持原判。依據(jù)該生效判決，天津市第二中級(jí)人民法院委托天津利成會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)合資公司的資產(chǎn)狀況進(jìn)行了審計(jì)，并裁定投資公司在合資公司內(nèi)擁有的凈資產(chǎn)股權(quán)15784 854．54元人民幣賠償(轉(zhuǎn)讓)給權(quán)利人工具公司所有。天津市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)以津經(jīng)貿(mào)資管[2001]16號(hào)文件，原則同意合資公司的企業(yè)性質(zhì)由中外合資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)。
　　對(duì)于原審法院認(rèn)定的以上事實(shí)，雙方當(dāng)事人在二審時(shí)沒有異議，本院予以確認(rèn)。
　　工具公司起訴認(rèn)為，按合資合同規(guī)定，投資公司應(yīng)以現(xiàn)金分五期投入人民幣7696．5萬元，占注冊(cè)資本的51％。但其僅投入三期資金合人民幣4233萬元，第四期和第五期資金3463．4萬元至今仍未到位，違反了合同、章程規(guī)定，不僅侵犯了工具公司的合法權(quán)益，給合資公司也造成了損失。為此，訴至天津市高級(jí)人民法院請(qǐng)求判令投資公司按合資合同規(guī)定追繳第五期未到位的1924萬元資金的遲延利息1346．9萬元(截止1998年底)；終止執(zhí)行天津南華工具(集團(tuán))有限公司合同。
　　原審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的合資合同，其簽訂及內(nèi)容均未違反法律規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效。根據(jù)合資合同的規(guī)定，投資公司以現(xiàn)金分五次投資。投資公司承諾的出資，僅按合同規(guī)定投入前三期，第四、五期未投入，顯系違約。工具公司以現(xiàn)有固定資產(chǎn)、分廠、門市部及其他第三產(chǎn)業(yè)等作價(jià)投入，在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照一個(gè)月內(nèi)一次性繳清。工具公司投入的資產(chǎn)，已按約定交付給合資公司實(shí)際使用，經(jīng)投資公司委派的合資公司董事長(zhǎng)吳鴻生及工具公司委派的合資公司副董事長(zhǎng)徐連起簽字確認(rèn)后向工商行政管理部門申請(qǐng)變更登記，并將絕大部分固定資產(chǎn)辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記。工具公司將部分固定資產(chǎn)實(shí)際投入使用后雖未辦理過戶手續(xù)，并不影響合資公司的正常經(jīng)營(yíng)。而投資公司投資不足，直接影響了合資公司經(jīng)營(yíng)和預(yù)期效益，導(dǎo)致合資公司虧損。對(duì)此，投資公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。由于投資公司對(duì)于工具公司的部分固定資產(chǎn)未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記在雙方發(fā)生訴訟前未提出異議，且根據(jù)投資公司出具的有關(guān)信函，其不按約投資的原因是“公司的經(jīng)營(yíng)情況很不理想并出現(xiàn)虧損”及“希望政府在政策上予以協(xié)助與支持”等，因此，工具公司部分固定資產(chǎn)過戶手續(xù)沒有辦理完畢，不是投資公司不繼續(xù)出資的原因。
　　合資公司采用董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，根據(jù)本案雙方提供的有關(guān)證據(jù)材料，董事會(huì)作為合資公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，一直行使其職能，且投資公司作為控股方，享有決策權(quán)，直到雙方產(chǎn)生糾紛，董事會(huì)罷免工具公司委派的總經(jīng)理。在合資公司的日常經(jīng)營(yíng)管理中，投資公司派駐合資公司董事、副總經(jīng)理及財(cái)務(wù)人員，定期取得財(cái)務(wù)報(bào)告，參與合資公司經(jīng)營(yíng)管理。故投資公司提出“由于原告的干預(yù)，被告無法參與合資公司的經(jīng)營(yíng)。由于原告經(jīng)營(yíng)不善，合資公司一直處于虧損狀態(tài)”的訴訟理由，沒有事實(shí)根據(jù)，不予支持。
　　由于對(duì)合資公司進(jìn)行年度審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的選定，投資公司是認(rèn)可的，且在雙方發(fā)生糾紛前，投資公司對(duì)歷年的審計(jì)報(bào)告均沒有異議，審計(jì)報(bào)告至今仍然有效，故投資公司提出重新審計(jì)沒有法律依據(jù)。
　　投資公司沒有正當(dāng)理由和根據(jù)可以違反合資合同不繼續(xù)投資，本應(yīng)繼續(xù)投入規(guī)定的出資并承擔(dān)違約責(zé)任，但由于本案雙方當(dāng)事人在訴訟中均提出終止執(zhí)行合資合同的請(qǐng)求，該請(qǐng)求應(yīng)予支持，故合資合同規(guī)定的出資不再履行，工具公司提出的追繳第五期未到位資金遲延利息的請(qǐng)求應(yīng)予以支持。原審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、八十五條的規(guī)定，判決：一、天津南華工具(集團(tuán))有限公司合資合同終止履行；二、沛時(shí)投資有限公司給付天津市金屬工具公司第五期未到位資金人民幣1924萬元的遲延利息(自1996年2月8日起到本判決生效之日止，按月2％計(jì)付)。
　　投資公司不服原審判決，提起上訴稱：一、原判嚴(yán)重違反法定程序，導(dǎo)致案件錯(cuò)誤判決。天津市高級(jí)人民法院對(duì)由其采取證據(jù)保全的合資公司會(huì)計(jì)檔案沒有在法庭出示和質(zhì)證，尤其是會(huì)計(jì)檔案中的原始憑證和記帳憑證未經(jīng)出示和質(zhì)證，嚴(yán)重違反了我國(guó)實(shí)體法和程序法的有關(guān)規(guī)定。二、原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。原判認(rèn)定工具公司已將絕大部分固定資產(chǎn)辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，而事實(shí)是作為假合資的價(jià)值4783萬元的設(shè)備始終沒有在工商行政管理部門依法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，違反了國(guó)家工商局1995年公布的《公司注冊(cè)資本登記管理暫行規(guī)定》第八條、第二十四條的規(guī)定；工具公司下屬18個(gè)分廠合資后沒有依法在工商局辦理注冊(cè)登記手續(xù)；工具公司總經(jīng)理徐連起自合資公司領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)起長(zhǎng)達(dá)7年時(shí)間始終兼任合資公司總經(jīng)理和董事，違反了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第四十條第四款和《中華人民共和國(guó)公司法》第六十一條的規(guī)定，合資公司的財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)用的是工具公司的財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)，合資公司的各種原始憑證和財(cái)務(wù)帳簿對(duì)我公司嚴(yán)格保密，剝奪了投資公司對(duì)合資公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。三、原判適用法律錯(cuò)誤。本案一審時(shí)合同法已實(shí)施，該法第六十八條和第六十九條確立了不安抗辯制度，第一百零八條和第九十四條第二款確立了預(yù)期違約制度。我公司在投入前三期資金后，仍被排斥在合資公司之外，工具公司以其行為表明不履行合資合同義務(wù)，我公司在此情況下不再投資，屬行使不安抗辯權(quán)，并不違約。法律規(guī)定合資各方向合資公司認(rèn)繳出資額是要式法律行為，可原判卻認(rèn)為非貨幣出資只要合資公司實(shí)際使用了就不必辦理過戶手續(xù)，公然對(duì)抗法律規(guī)定。為此請(qǐng)求二審法院查清事實(shí)后依法改判。
　　工具公司答辯認(rèn)為：投資公司提出的“不安抗辯”和“預(yù)期違約”不存在事實(shí)和法律依據(jù)。工具公司的投資已按合同約定全部到位，所投入的固定資產(chǎn)從合資公司開業(yè)起就實(shí)際投入使用，投資公司曾從香港聘請(qǐng)審計(jì)師，多次對(duì)合資公司進(jìn)行審計(jì)，但在起訴前從未對(duì)工具公司投資問題提出過任何異議，未履行過通知義務(wù)，也未對(duì)工具公司投資問題提出過任何主張。工具公司更不存在違約在先問題，因?yàn)楹腺Y合同規(guī)定，工具公司的投資在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照一個(gè)月內(nèi)繳清，并未規(guī)定在一個(gè)月內(nèi)辦完固定資產(chǎn)的過戶手續(xù)，個(gè)別廠房沒有及時(shí)辦理過戶手續(xù)，沒有對(duì)合資公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成任何影響。合資公司高級(jí)管理人員的任命是由董事會(huì)作出的，合資公司管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置由董事會(huì)決定，對(duì)合資公司總經(jīng)理和分公司經(jīng)理的授權(quán)也是由董事會(huì)一致同意的，合資公司還將經(jīng)營(yíng)情況向董事會(huì)報(bào)告并接受董事會(huì)的監(jiān)督，并且合資雙方選定的審計(jì)機(jī)構(gòu)每年要對(duì)合資公司進(jìn)行審計(jì)，因此，投資公司上訴提出工具公司將投資公司排斥在合資公司之外是違背客觀事實(shí)的。而上訴人投資公司提出合資公司總經(jīng)理同時(shí)兼任工具公司總經(jīng)理違反了國(guó)家法律的有關(guān)規(guī)定，則是犯了常識(shí)性錯(cuò)誤。兼任這樣一個(gè)公司的經(jīng)理，只是為履行股東職責(zé)，未對(duì)合資公司造成損失，不屬于“同業(yè)禁止”的情形。因此原審判決所認(rèn)定的事實(shí)正確，投資公司的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。
　　本院認(rèn)為，本案屬于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百四十六條的規(guī)定，應(yīng)由中華人民共和國(guó)人民法院管轄。天津市高級(jí)人民法院作為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同履行地的人民法院，對(duì)本案具有管轄權(quán)。根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條第二款的規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，適用中華人民共和國(guó)法律。因此，處理本案適用中華人民共和國(guó)的法律。
　　投資公司與工具公司簽訂的合資經(jīng)營(yíng)天津南華工具(集團(tuán))有限公司合同，是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商簽訂的，內(nèi)容并不違反法律的規(guī)定，且按規(guī)定已報(bào)經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾鷾?zhǔn)，因而是有效的。當(dāng)事人雙方在一、二審期間對(duì)該合資合同的效力并無爭(zhēng)議。
　　根據(jù)合資合同規(guī)定，投資公司的出資比例為51％，即人民幣7696．5萬元，以現(xiàn)金分五次投入。前三期共4233萬元人民幣已按約投入合資公司，這有天津協(xié)通會(huì)計(jì)師事務(wù)所所出具的三份報(bào)告書分別確認(rèn)。尚欠后二期共34635840．67元人民幣未投入。工具公司的出資比例為49％，即人民幣7394．7萬元，以其固定資產(chǎn)、分廠、門市部及其他第三產(chǎn)業(yè)等作價(jià)投入。工具公司已按約將上述設(shè)備和房產(chǎn)投入合資公司實(shí)際使用。雙方當(dāng)事人對(duì)上述注冊(cè)資金的投入情況也并無爭(zhēng)議。
　　雙方當(dāng)事人在本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、投資公司在依約投入前三期資金后，不再投入合資合同規(guī)定的第四期、第五期資金，是否構(gòu)成違約并承擔(dān)違約責(zé)任?二、工具公司是否剝奪了投資公司在合資公司中的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)?
　　合資合同第二十三條規(guī)定投資公司的責(zé)任和義務(wù)之一為“按本合同第五章第十三條(關(guān)于出資比例)、第十四條(關(guān)于出資的資本構(gòu)成)、第十六條(關(guān)于逾期欠繳者的責(zé)任)各款提供現(xiàn)金。”其中第四期投資占注冊(cè)資本20％，合同規(guī)定要在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照第十八個(gè)月內(nèi)投入，第五期投資占注冊(cè)資本25％，要在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照第二十四個(gè)月內(nèi)投入。從本案查明的事實(shí)看，投資公司不按約投入第四期、第五期資金的原因是“公司的經(jīng)營(yíng)情況很不理想并出現(xiàn)虧損”及“希望政府在政策上予以協(xié)助與支持”。這有投資公司董事張賽娥寫給天津市有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門的信函予以證實(shí)。對(duì)上述信函內(nèi)容的真實(shí)性，投資公司在二審期間沒有提出異議。工具公司作為合資一方，合資合同規(guī)定以其現(xiàn)有固定資產(chǎn)、分廠、門市部及其他第三產(chǎn)業(yè)等作價(jià)投入，在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照一個(gè)月內(nèi)一次性繳清。工具公司投入的資產(chǎn)，已按約交付給合資公司實(shí)際使用。根據(jù)我國(guó)民法通則第七十二條“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定除外”的規(guī)定，對(duì)作為出資的設(shè)備而言，交付即為轉(zhuǎn)移；但對(duì)房產(chǎn)而言，依法應(yīng)以過戶作為財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的要件。工具公司少部分房產(chǎn)在實(shí)際投入合資公司使用后未辦理過戶手續(xù)，雖已構(gòu)成違約，但并不影響合資公司的正常經(jīng)營(yíng)，并且投資公司在雙方發(fā)生訴訟前并未提出異議，不是投資公司不按約投入第四期、第五期資金的原因。
　　作為當(dāng)時(shí)有效的我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法并沒有關(guān)于不安抗辯和預(yù)期違約的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋(一)》第一條規(guī)定，“合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。據(jù)此本案可以適用我國(guó)合同法中有關(guān)不安抗辯和預(yù)期違約的規(guī)定。根據(jù)合同法第六十八條、第六十九條有關(guān)不安抗辯的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)首先要有確切證據(jù)證明對(duì)方存在法定的幾種有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，其次要盡及時(shí)通知對(duì)方的義務(wù)。而本案中投資公司與工具公司并不存在誰先履行債務(wù)的問題，投資公司也沒有通知工具公司要中止履行合資合同，因此不符合合同法有關(guān)不安抗辯的規(guī)定。同時(shí)，工具公司已將作為出資的設(shè)備和房產(chǎn)交合資公司實(shí)際使用，只有少部分房產(chǎn)未辦理過戶手續(xù)，其履行了主要債務(wù)而不是不履行主要債務(wù)，因此，也不符合合同法第九十四條對(duì)預(yù)期違約的規(guī)定。故投資公司上訴提出其不按約投入第四期、第五期資金是一種預(yù)期違約，屬行使不安抗辯，因而可以免責(zé)的理由不能成立，本院不予支持。
　　合資合同第三十一條規(guī)定合資公司采用董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制。根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的合資公司董事會(huì)記錄，合資公司董事會(huì)在公司開業(yè)之初即已成立，董事會(huì)的九名董事分別由工具公司委派四名、投資公司委派五名組成，董事長(zhǎng)由投資公司委派擔(dān)任，副董事長(zhǎng)由工具公司委派擔(dān)任。董事會(huì)履行了正常職責(zé)，包括聘任徐連起為合資公司總經(jīng)理，討論同意公司的會(huì)計(jì)制度，決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和決策等等。合資合同第三十三條規(guī)定“除了得到董事會(huì)同意，總經(jīng)理、副總經(jīng)理不得兼任其它經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其它經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本合營(yíng)公司的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”。本案中，徐連起是工具公司委派到合資公司擔(dān)任總經(jīng)理的，第一次合資公司董事會(huì)記錄載明合資公司董事會(huì)聘任徐連起為公司總經(jīng)理。工具公司屬于全行業(yè)與投資公司合資，根據(jù)國(guó)家工商局登記司企外字(1987)第60號(hào)復(fù)函規(guī)定，“鑒于中方企業(yè)全額投資中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)后，中方企業(yè)仍需作為獨(dú)立法人履行合同、章程，分享利潤(rùn)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，故仍然應(yīng)保留獨(dú)立法人地位”。我國(guó)公司法及中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例中規(guī)定總經(jīng)理或者副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本企業(yè)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，這里的其他經(jīng)濟(jì)組織顯然不包括全額投資中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的中方企業(yè)，只保留中方企業(yè)的獨(dú)立法人地位不可能形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，投資公司也沒有提供證據(jù)證明工具公司參與了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，在實(shí)行董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制的情況下，合資公司使用什么樣的財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)，對(duì)合資公司財(cái)務(wù)如何監(jiān)督管理等等，都屬于合資公司內(nèi)部管理問題，與合資的股東一方的行為無關(guān)。即便投資公司認(rèn)為合資公司的某項(xiàng)管理行為侵害了其合法權(quán)益，也只能向合資公司而不是合資公司的一方股東主張權(quán)利。因此，上訴人投資公司提出合資公司總經(jīng)理長(zhǎng)期兼任工具公司的法人代表違反了國(guó)家法律規(guī)定，合資公司使用工具公司的同一套財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)，工具公司剝奪了其對(duì)合營(yíng)公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等上訴理由，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　上訴人投資公司在一審和二審期間均認(rèn)為天津?yàn)I海會(huì)計(jì)師事務(wù)所所作的年度審計(jì)報(bào)告沒有效力，要求重新審計(jì)，理由是審計(jì)報(bào)告沒有也不可能對(duì)原始憑證、記帳憑證等進(jìn)行核對(duì)，而恰恰這些原始憑證、記帳憑證是不真實(shí)的，因而無法證實(shí)審計(jì)報(bào)告的真實(shí)性。在本案中，天津?yàn)I海會(huì)計(jì)師事務(wù)所是由投資公司推薦作為審計(jì)人的，投資公司在天津設(shè)立的另外二家合資公司天津津港(集團(tuán))有限公司、南華集團(tuán)(天津)服裝有限公司也均委托濱海會(huì)計(jì)師事務(wù)所承辦審計(jì)及會(huì)計(jì)咨詢業(yè)務(wù)，投資公司對(duì)該所出具的1995年至1999年的年度審計(jì)報(bào)告在訴訟前均無異議。投資公司在沒有提供相反證據(jù)證明上述審計(jì)報(bào)告效力的情況下，原審法院不準(zhǔn)予其提出的重新審計(jì)申請(qǐng)并無不妥。
　　一審期間，天津高級(jí)人民法院根據(jù)投資公司的申請(qǐng)對(duì)合資公司的原始財(cái)務(wù)憑證、記帳憑證進(jìn)行了證據(jù)保全。上訴人投資公司在一審和二審期間均要求對(duì)上述保全的證據(jù)材料進(jìn)行庭審質(zhì)證，認(rèn)為只有通過法庭質(zhì)證，才能查明投資公司前三期4233萬元現(xiàn)金投資的真實(shí)用途和去向，查清導(dǎo)致合資公司虧損的真正原因。本案是中外合資合同糾紛，最終要確定當(dāng)事人一方或者雙方是否違反了中外合資經(jīng)營(yíng)合同的規(guī)定。至于合資一方前三期4233萬元現(xiàn)金投資的真實(shí)用途和去向，以及合資公司是否存在虧損、什么原因?qū)е绿潛p、虧損額有多少等，并不是本案應(yīng)解決的問題。這些問題依法應(yīng)當(dāng)在合資合同終止履行后組成清算委員會(huì)，由該委員會(huì)對(duì)合資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清查后予以解決。本案中，合資公司的原始財(cái)務(wù)憑證、記帳憑證雖然原審法院采取了證據(jù)保全措施，但并沒有作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)。因此，原審法院對(duì)已采取證據(jù)保全的上述材料不進(jìn)行庭審質(zhì)證并無不妥。
　　合資合同有效，本應(yīng)繼續(xù)履行。但雙方當(dāng)事人在訴訟中均提出終止執(zhí)行合資合同的請(qǐng)求，該請(qǐng)求應(yīng)予支持，原審法院決定雙方對(duì)合資合同不再繼續(xù)履行是正確的，
　　綜上，本院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　一審案件受理費(fèi)按一審判決承擔(dān)。二審案件受理費(fèi)人民幣75410元，由上訴人沛時(shí)投資有限公司承擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審  判  長(zhǎng) 俞靈雨   
審  判  員 王  玧   
代理審判員 高曉力  

二00三年六月二十日

書  記  員 楊弘磊