中華人民共和國上海市高級人民法院
民　事　判　決　書

（2007）滬高民四(商)終字第43號

　　上訴人（原審被告）亞洲農業發展集團（以色列）有限公司（ASIAA.D.C.（I.L）LTD.），住所地以色列國尤得發克比爾特鎮。
　　法定代表人AlexanderBanner。
　　被上訴人（原審原告）上海鮮花港企業發展有限公司，住所地中華人民共和國上海市南匯區東海農場。
　　法定代表人趙才標，該公司董事長。
　　委托代理人紀春祥，上海市捷華律師事務所律師。
　　原審第三人上海鮮花港碧野農業發展有限公司，住所地中華人民共和國上海市南匯區東海農場桃園路南首。
　　法定代表人阿龍巴爾（AlonBar），該公司董事長。
　　委托代理人魏家駿，該公司負責人。
　　上訴人亞洲農業發展集團（以色列）有限公司（以下簡稱“亞農發公司”）因與被上訴人上海鮮花港企業發展有限公司（以下簡稱“鮮花港公司”）、原審第三人上海鮮花港碧野農業發展有限公司（以下簡稱“碧野公司”）中外合作經營合同糾紛一案，不服中華人民共和國上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民五（商）初字第161號民事判決，向本院提起上訴。本院于2007年7月26日立案受理后，依法組成合議庭，經過閱卷和調查，詢問當事人，對本案進行了書面審理。鮮花港公司的委托代理人紀春祥，碧野公司的委托代理人魏家駿接受了本院的詢問。亞農發公司提起上訴后，因其拒不與本院聯系，故本院無法尋其談話。本案現已審理終結。
　　原審法院認定：2002年8月18日，鮮花港公司與亞農發公司簽署合作經營企業合同，共同建立中外合作經營企業碧野公司。同年9月22日，雙方簽署碧野公司章程。2003年6月27日，雙方簽署合作經營企業合同（修訂本）。上述合同和章程均約定，碧野公司注冊資本為100萬美元，鮮花港公司占49％，亞農發公司占51％。合作經營企業合同及修訂本第十六條均約定：“公司設立后，公司利潤在提取公積金10％、公益金5％后按下列順序分配：（一）公司按甲方（即鮮花港公司）投資額4,052,300元人民幣計，每年固定支付甲方的投資收益15％即人民幣607,845元；（二）其余利潤及損失全部歸乙方（即亞農發公司）所有；（三）乙方將確保甲方的租金、固定投資收益和公司的注冊資本在公司的保值?！闭鲁痰谒氖龡l約定：“合作公司設立后，公司利潤在提取法定公積金、法定公益金后，按下列順序分配：（一）合作公司按甲方（即鮮花港公司）投資額4,052,300元人民幣計，每年固定支付甲方投資收益15％，即人民幣607,845元；（二）其余利潤全部歸乙方（即亞農發公司）所有，如發生虧損由乙方承擔；（三）乙方將確保甲方的固定投資收益、租金（另簽租賃合同）收入，并保證合作公司的注冊資本不減少。如因經營虧損導致合作公司注冊資本減少，乙方應在每個會計年度后的四個月內以自有資金填補虧損?！?003年4月22日，碧野公司注冊成立。
　　2005年5月10日，碧野公司召開董事會，就亞農發公司經營碧野公司期間發生虧損達成一致意見，決定自同年5月11日起由鮮花港公司派員參與碧野公司的經營。2005年6月3日，碧野公司就鮮花港公司、亞農發公司終止合作問題再次召開董事會，會議決議自同年6月1日起鮮花港公司正式實施對碧野公司的全部經營管理權，對碧野公司的資產進行審計評估，評估基準日為2005年5月31日，雙方在審計評估的基礎上書面協商確認亞農發公司應承擔的彌補虧損的金額、方式及雙方的權利義務。此后，鮮花港公司接管了對碧野公司的經營管理，但鮮花港公司、亞農發公司雙方對亞農發公司經營期間碧野公司的虧損數額無法達成一致意見，故鮮花港公司訴至法院。原審訴訟期間，法院委托的上海申洲大通會計師事務所有限公司（簡稱“申洲會計師事務所”）出具的審計報告確認，亞農發公司在經營碧野公司期間造成的虧損為人民幣15,382,706.22元。
　　原審法院認為，本案雙方當事人的主要爭議焦點在于：1、合作經營企業合同和章程是否有效？2、亞農發公司在經營碧野公司期間是否發生了虧損？如果發生了虧損，亞農發公司應如何承擔責任？
　　關于合作經營企業合同和章程的效力。原審法院認為，中外合作經營企業法屬特別法，公司法屬普通法，根據特別法優先于普通法的原則，本案中對碧野公司合同和章程的效力審查應適用中外合作經營企業法。《中華人民共和國中外合作經營企業法》第二條第（一）款規定：“中外合作者舉辦合作企業，應當依照本法的規定，在合作企業合同中約定投資或者合作條件、收益或者產品的分配、風險和虧損的分擔、經營管理的方式和合作企業終止時財產的歸屬等事項?！钡诙粭l第（一）款規定：“中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。”根據上述法律規定，中外合作者可以對收益分配及風險虧損承擔進行約定，因此，碧野公司合同和章程中關于利潤分配和風險承擔的約定并不違反法律規定，且是雙方當事人的真實意思表示，并經過了相關部門的審批，應認定為有效。
　　關于亞農發公司在經營碧野公司期間是否發生了虧損以及如何承擔虧損的問題。原審法院認為，第一，鮮花港公司與亞農發公司在2005年6月3日召開的董事會決議中達成的一致意見包括，自2005年6月1日起，鮮花港公司正式實施對碧野公司的全部經營管理權。根據上述決議，可以確認亞農發公司經營碧野公司的期間為自碧野公司成立起至2005年5月31日止，在申洲會計師事務所進行司法審計前鮮花港公司、亞農發公司對上述審計期間均予以確認，故亞農發公司關于審計報告沒有按照完整的會計年度進行審計的辯稱觀點不成立。第二，申洲會計師事務所具備出具司法審計報告的資質，其出具的審計報告應當被法院采納，審計報告確認了亞農發公司在經營碧野公司期間造成的虧損為人民幣15,382,706.22元。第三，根據碧野公司合同第16條、章程第43條的約定，鮮花港公司每年收取固定的投資收益，其余利潤或虧損全部由亞農發公司承擔，上述約定是中外股東的真實意思表示，合法有效，并不違反中外合作經營企業法的規定，雙方均應恪守?，F根據法院委托的申洲會計師事務所出具的審計報告，確認亞農發公司在經營碧野公司期間已造成了虧損，故亞農發公司應承擔虧損額即人民幣15,382,706.22元。章程第43條第三項約定，如因經營虧損導致合作公司注冊資本減少，亞農發公司應在每個會計年度后的四個月內以自有資金填補虧損。因此，亞農發公司經營碧野公司的期間為自碧野公司成立起至2005年5月31日止，根據上述約定亞農發公司最遲應于2006年4月底之前填補虧損，鮮花港公司起訴雖在上述期限之前，但亞農發公司客觀上確實未在約定期限內履行填補虧損的責任，故鮮花港公司訴請可以成立。
　　綜上所述，原審法院認為，亞農發公司在經營碧野公司期間造成虧損人民幣15,382,706.22元，鮮花港公司要求亞農發公司向第三人彌補虧損的訴訟請求符合法律規定及合同約定，應予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國中外合作經營企業法》第二條第（一）款、第二十一條第（一）款的規定，原審判決：亞農發公司應于判決生效之日起十日內向第三人碧野公司支付人民幣15,382,706.22元。
　　亞農發公司不服原審判決，向本院上訴稱：原審法院程序違法，認定事實有誤，請求撤銷原判。理由是：1、原審以委托權限不明為由認定第三人無故未到庭參加訴訟，剝奪了第三人的訴訟權利。2、原審法院最初是根據滬高法（2006）委審第166號《司法鑒定函》委托上海申洲會計師事務所有限公司審計的，而后卻擅自變更為上海申洲大通會計師事務所有限公司出具審計報告，違反了司法審計的程序規定。3、根據當事人雙方的合同和章程的約定，合作公司只有在取得利潤，并在提取法定公積金、公益金的條件滿足后，鮮花港公司才可分得固定投資收益，而原審卻認定不論在合作公司是否盈利的情況下，都要收回15％的固定投資收益，屬于認定事實有誤。
　　鮮花港公司答辯認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。第一，原審訴訟程序合法。碧野公司是本案第三人，而且只是本案結果的受益人，因此對其缺席審理并不違法。第二，原審司法審計程序合法。上海申洲大通會計師事務所有限公司是由上海申洲會計師事務所有限公司合并而來，具有司法審計資質，上海市高級人民法院指定其對本案審計程序并不違法。第三，原審法院認定事實正確。被上訴人的訴訟請求是要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補經營虧損，原審法院僅對此請求作出判決。上訴人所稱要收回15％的固定投資收益既非所請，亦非所判。
　　碧野公司同意鮮花港公司的答辯意見。
　　二審中，鮮花港公司提供了上海市司法局頒發給上海申洲大通會計師事務所有限公司的司法鑒定許可證，用以證明該會計師事務所具有司法審計資質。
　　本院經審理查明，原審認定事實清楚，證據確鑿，可予確認。
　　本院認為：圍繞上訴人的三點上訴請求，本案二審應當重點審查一審過程中的三個問題，即：原審對第三人碧野公司進行缺席審理是否違反程序；原審認定并采納上海申洲大通會計師事務所有限公司出具的審計報告是否違反審計程序；原審法院是認定被上訴人要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補經營虧損，還是要收回15％的固定投資收益等。第一，關于原審對第三人碧野公司進行缺席審理是否違反程序的問題。經審查，原審法院在開庭時曾對第三人碧野公司的出庭人員身份進行核實。由于各方當事人對于碧野公司的法定代表人及其授權人究竟是誰存在嚴重分歧，故對其出庭人員身份不作認定，并視為是無人參加訴訟。本院認為該認定事出有因，并不違法，亦不影響本案的審理。第二，關于原審認定并采納上海申洲大通會計師事務所有限公司出具的審計報告是否違反審計程序問題。經審查，上海申洲大通會計師事務所有限公司是由上海申洲會計師事務所有限公司合并而來，且具有司法審計資質。因此，本院認為由其承繼上海申洲會計師事務所有限公司對本案進行審計，該程序并不違法，而且上訴人并未對其出具的審計報告提出具體的違規內容。第三，關于原審法院是認定被上訴人要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補經營虧損，還是要收回15％的固定投資收益問題。很明顯，根據被上訴人的原審訴狀，其訴訟請求是要求上訴人按照合同和章程約定向合作公司彌補經營虧損，而非上訴人所稱要求收回15％的固定投資收益。本院認為該請求依據當事人之間的約定，且不違反現行法律規定。
　　綜上，原審判決認定事實清楚、適用程序合法，應予維持。亞農發公司的上訴理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條第一款、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費人民幣115，806.2元，由上訴人亞洲農業發展集團（以色列）有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　　張鳳翔  
代理審判員　　柯永宏  
代理審判員　　董　敏  

二○○七年十二月五日

書　記　員　　許毅瑾