江　蘇　省　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2002)蘇民三終字第060號

　　上訴人(原審原告)香港新美聯合洗水廠有限公司(下稱新美公司)，住所地在香港特別行政區九龍青衣島青義工業中心第二期D座011－14。
　　法定代表人楊堅官，新美公司總經理。
　　委托代理人林若詢，南京華詢律師事務所律師。
　　委托代理人朱國明，南京華詢律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)南京市江寧區東善橋鎮人民政府(下稱鎮政府)，住所地在江蘇省南京市江寧區東善橋鎮。
　　法定代表人孔繁斌，鎮政府鎮長。
　　委托代理人薛軍，江蘇天豪律師事務所律師。
　　上訴人新美公司因與鎮政府中外合資經營企業糾紛一案，不服南京市中級人民法院(2000)寧經初字第149號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2002年10月31日公開開庭審理了本案，上訴人新美公司委托代理人林若詢，鎮政府委托代理人薛軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原審法院認定的事實為：
　　1992年1月14日原告新美公司與江寧縣運動器具廠(下稱器具廠；江寧縣現已改為江寧區)簽訂成立中外合資《南京大眾運動器具有限公司》合同一份。合同第10條約定，器具廠與新美公司雙方共出資30萬美元，以此為合資企業的注冊資本。其中，器具廠和新美公司分別出資15萬美元，各占注冊資本的50％；第11條約定，雙方的出資方式為：器具廠以廠房、設備及其他設施作價投入，新美公司以現匯投入；第40條約定，合營期限15年；第41條約定，合營期滿或提前終止合營，合營公司應依法進行清算，清算后的財產，根據雙方的投資比例進行分配。1992年1月20日，原江寧縣人民政府以江寧政復發(1992)第4號作出關于同意“南京大眾運動器具有限公司”合同、章程的批復。1992年1月29日，南京大眾運動器具有限公司(下稱大眾公司)經國家工商行政管理局核準成立。同年3月9日，大眾公司即召開首屆董事會并形成關于推行承包經營責任制的決議，承包單位為器具廠；承包形式是自主經營、自負盈夸，基數包干，全獎全賠；承包期限5年；承包基數為：1、經營承包期前2年，包稅后利潤回收雙方投資共30萬美元(其中：第一年回收40％，計12萬美元；第2年回收60％，計18萬美元)；2、后3年的稅后利潤承包額及其它事宜，由董事會根據前2年公司經營情況另行決定。該輪承包結束后，大眾公司與器具廠于1995年3月16日又簽訂了承包經營合同，約定承包期自1995年4月始至2003年4月止；承包形式為：采取上交利潤，定額包干，超額全留，虧損全賠，9年核定上交總額為18萬美元，平均每年上交2萬美元給合資外方；器具廠在每年一季度末兌現上交利潤，并報告董事會；承包結束后，大眾公司外方的全部股本資產歸器具廠所有。該承包合同由鎮政府作為擔保方并經江寧縣公證處公證。嗣后，新美公司法定代表人楊堅官要求器具廠履行合同并請鎮政府協調未果，遂訴至原審法院，請求依法判令：1、終止合資及承包合同；2、器具廠返還合資資產10萬美元；3、器具廠支付承包費8萬美元；4、器具廠承擔違約責任并賠償損失15萬元人民幣；5、鎮政府對器具廠承擔清理責任；6、鎮政府承擔承包經營合同無效擔保的過錯責任。
　　另查明，器具廠、大眾公司因在法定期限內未予年檢，分別于1998年7月25日和1999年11月8日被工商行政管理局吊銷其《企業法人營業執照》和《營業執照》。
　　根據以上事實，原審法院認為：
　　1、新美公司與器具廠簽訂的關于成立大眾公司的合同合法有效，合同雙方均應按合同的約定行使權力并履行義務。器具廠、大眾公司因未在法定期限內辦理年檢手續，被工商行政管理機關吊銷企業法人營業執照和營業執照，其企業法人已經終止，客觀上已無法實現，新美公司訴請終止合資合同，有事實依據并符合法律規定，應予支持。
　　2、大眾公司成立后，應依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》的有關規定，在國家工商行政管理局核準的經營范圍內并按合資合同的約定從事生產經營活動，但大眾公司成立后在既沒有從事任何生產經營活動亦無出現合營企業經營管理不善、嚴重虧損的情況下，即向器具廠發包，違反有關法律規定。另，從大眾公司關于推行承包經營責任制和與器具廠簽訂的承包經營合同的內容亦可以認定，該承包經營合同實質上是外方投資者新美公司以推行承包經營的名義掩蓋其收回投資款的目的，承包經營合同違反了對外經濟貿易部、國家工商行政管理局關于承包經營中外合資經營企業的有關規定，因此，該承包經營合同應認定為無效合同，且合同自始無效。
　　3、依照法律規定，合資企業被吊銷營業執照后，股東僅可以在對大眾公司資產清算并清償債務后，對剩余的財產方可按照合資雙方的投資比例進行分配。大眾公司尚未進行清算，且器具廠作為合資企業的一方投資者在既無返還合資資產義務又非本案被告的情況下，新美公司要求器具廠返還合資資產10萬美元，于法無據，不予支持。
　　4、承包合同雖約定器具廠需向新美公司支付承包費，但新美公司并非承包經營合同的任何一方，在合同雙方當事人大眾公司和器具廠均已被吊銷營業執照的情況下，對承包方器具廠和保證人鎮政府并不享有任何實體權利，器具廠亦非本案的被告，新美公司訴請器具廠支付承包費8萬美元和承擔違約責任并賠償損失15萬元人民幣，同時要求鎮政府承擔承包經營合同無效擔保的過錯責任，無法律依據，本院不予支持。
　　5、鎮政府作為器具廠的開辦人，在器具廠被吊銷營業執照后，依法有義務對其進行清算，但由于新美公司與器具廠之間無權利義務關系，新美公司非為器具廠的利害關系人，無權請求鎮政府對器具廠進行清理，其訴請鎮政府對器具廠承擔清理責任，無法律依據，亦不予支持。
　　根據上述事實和理由，原審法院依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》第三條、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十二條、第一百零六條第一款、對外經濟貿易部、國家工商行政管理局《關于承包經營中外合資經營企業的規定》第一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決如下：一、新美公司與器具廠簽訂的中外合資《南京大眾運動器具有限公司》合同于1998年7月25日終止；二、駁回新美公司的其他訴訟請求。案件受理費18203元，由新美公司承擔。
　　新美公司上訴請求撤銷原審判決，并依法改判。其依據的主要事實和理由是：1、原審混淆承包利潤與抽回投資的性質，認定承包經營合同無效和適用法律錯誤；2、鎮政府對承包合同擔保無效，應承擔賠償損失的責任；3、原審以新美公司“非承包經營合同一方，對承包方器具廠和保證人鎮政府不享有任何實體權利”為由，剝奪新美公司的實體訴權；4、鎮政府應承擔清理責任；5、鎮政府應返還合資公司的全部資產。
　　鎮政府答辯請求駁回上訴，維持原判。理由是：1、系爭承包合同無效，器具廠無支付新美公司承包費的義務；2、導致擔保無效的根本原因是主合同無效；3、新美公司無權要求鎮政府對器具廠的債權債務承擔清理責任；4、大眾公司被吊銷執照后，組織清算的主體是原審批機關而不是鎮政府；5、新美公司無證據證明大眾公司的土地現由鎮政府控制。大眾公司被吊銷執照后，侵權之訴應由清算委員會提起，新美公司不具備提出該訴訟請求的主體資格。
　　二審庭審中，雙方當事人對原審中認定的下列事實無爭議：
　　1、大眾公司系新美公司與器具廠于1992年1月29日開辦的合資企業。
　　2、1995年3月，大眾公司同器具廠簽訂承包經營合同，將大眾公司承包給器具廠經營，承包費的受益人為新美公司。新美公司因承包合同的履行同器具廠發生糾紛。
　　3、器具廠、大眾公司因在法定期限內未予年檢，分別于1998年7月25日和1999年11月8日被工商行政管理局吊銷其《企業法人營業執照》和《營業執照》。
　　對雙方當事人無爭議的事實，本院予以確認。
　　二審爭議的焦點是：1、承包合同是否有效，器具廠是否有義務向新美公司支付承包利潤；2、作為承包合同的擔保人，鎮政府應承擔何種法律責任；3、鎮政府對器具廠的債務承擔何種責任；4、鎮政府在大眾公司被吊銷執照后應承擔何種法律責任。
　　二審中新美公司提交的新證據有：1、關于驗證南京大眾運動器具有限公司實收資本的報告，用以證明該公司的出資雙方均已投足應出資本；2、江寧縣運動器具廠的驗資證明，用以證明運動器具廠的投資單位是鎮政府；3、江寧縣計委和外經委關于獨資興辦“南京健寶羽業有限公司”可行性研究報告的批復以及南京市外商投資企業合同章程批準通知單，用以證明鎮政府將大眾公司的財產租給一家臺灣企業使用。鎮政府未提交新證據。
　　經質證，證據1與本案爭議無關，本院不予采信；對證據2鎮政府未表示異議，本院予以確認。證據3只能說明臺灣企業租用了鎮政府的房屋，并不能證明臺灣企業租用的廠房就是鎮政府出租給大眾公司的廠房，故對證據3的證明力，本院不予確認。
　　本院認為：
　　1、承包合同無效，器具廠不承擔向新美公司支付承包利潤的義務。《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條第三款規定：“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。”而本案承包合同約定的承包形式為：采取上交利潤，定額包干，超額全留，虧損全賠，9年核定上交總額為18萬美元，平均每年上交2萬美元給新美公司。顯然，通過這一承包形式，作為合資一方的新美公司只享利潤，不擔風險，而把經營風險和虧損完全轉嫁給合資另一方器具廠。該承包合同違背了《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條第三款的規定。因此，該承包合同屬無效合同。既然承包合同無效，雙方當事人在合同中約定的權利和義務關系也自始不存在，由此器具廠也就無義務向新美公司支付承包利潤。
　　2、作為承包合同的擔保人，鎮政府對新美公司的損失不承擔賠償責任。雖然鎮政府對擔保合同的無效也有過錯，但由于本案系爭承包合同違反法律的強制性規定，屬于非法合同，新美公司因該承包合同無效而遭受的損失不受法律保護，而應由其自行承擔，因此，鎮政府對新美公司的損失不承擔賠償責任。
　　3、新美公司無權要求鎮政府對器具廠的債權、債務承擔清理責任。首先，如前所述，器具廠無義務向新美公司支付承包利潤；其次，新美公司亦未舉證證明其與器具廠存在其他利害關系，因此，新美公司不是器具廠的利害關系人。既然如此，在器具廠被吊銷營業執照后，新美公司就無權要求作為器具廠開辦人的鎮政府對器具廠的債權、債務承擔清理責任。
　　4、鎮政府在大眾公司被吊銷執照后無返還大眾公司資產的責任。依據國務院批準實施的《外商投資企業清算辦法》第三條、第三十六條、第六十二條的規定，合資企業被吊銷執照后，應由原審批機關組織特別清算，清算的剩余財產按投資雙方的出資比例進行分配。因此，在合資企業被吊銷營業執照后尚未進行清算的情況下，新美公司要求鎮政府返還合資大眾公司資產的請求，于法無據，本院不予支持。
　　雖然原審法院認定新美公司收取承包利潤為抽回投資不當，錯誤適用《中華人民共和國中外合資經營企業法》第三條、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十二條、第一百零六條第一款、對外經濟貿易部、國家工商行政管理局《關于承包經營中外合資經營企業的規定》第一條，認定承包合同無效，但這對判決結果并沒有實質性影響，因此，在糾正這一錯誤的前提下，維持原審法院的判決結果。
　　綜上所述，本院認為新美公司的上訴請求不能成立，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費18203元，由新美公司承擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　湯小夫   　
審　判　員　徐美芬   　
審　判　員　朱春燕   　

二○○二年十二月五日

書　記　員　王天紅