中華人民共和國

　　山東省高級人民法院

　　民 事 判 決 書

　　（2019）魯民終2470號

　　上訴人（原審被告）：亞當（AHMADZ.T.ALQAMDIMIA），男，巴勒斯坦籍，住山東省濟南市歷城區(qū)。

　　委托訴訟代理人：勞國鋒，北京金誠同達（濟南）律師事務所律師。

　　委托訴訟代理人：楊婉冬，北京金誠同達（濟南）律師事務所實習律師。

　　被上訴人（原審原告）：張魯君，女，1988年1月22日出生，漢族，住山東省濟南市歷城區(qū)。

　　委托訴訟代理人：宋增寶，北京市盈科（濟南）律師事務所律師。

　　委托訴訟代理人：徐德收，北京市盈科（濟南）律師事務所律師。

　　上訴人亞當因與被上訴人張魯君退伙糾紛一案，不服山東省濟南市中級人民法院（2019）魯01民初560號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

　　亞當上訴請求：1.撤銷一審判決或改判駁回張魯君的訴訟請求；2.一、二審的訴訟費由張魯君承擔。事實和理由：一、一審判決存在案件事實未查清及認定錯誤。亞當和張魯君為山東阿拉丁咨詢有限公司的股東，張魯君所投資款項是向該公司實繳的隱名股東出資，該事實由雙方協議第三頁“。登記股東為畢家銘（顯名股東）認繳300萬元，實際股東（隱名股東）為：1.股東AHMADZ.T.ALQAMDIMIA；2.股東劉久康；3.股東邢嬿妮；4.張魯君。”、張魯君與亞當的微信聊天群中張魯君多次以股東自稱都可以證明，而在張魯君提供的協議中該頁中“各方共同經營位于濟南市歷下區(qū)的字號為露娜音樂餐廳的店鋪”中的劃線部分為張魯君一審訴訟前私自手寫添加，沒有亞當摁手印認可，而且亞當提交的協議證據劃線部分為空白。因此，作為隱名股東的公司投資露娜餐廳為該公司前期經營項目，但后期經各股東同意（有微信聊天記錄證明）轉而經營教育培訓項目。現公司尚不存在公司注銷清算事由，張魯君無權要求抽回出資，亞當也不是一審適格被告。雙方均為自然人，也是初次經營公司，因此難免存在不規(guī)范的情況，而且雙方都是在股東微信群中溝通、決定公司經營事項，因此在股東微信群中的溝通、決定意見非常重要，直接決定公司的經營，而張魯君在股東群中明確表示同意公司經營教育培訓，而在公司花費大量金錢投入教育培訓項目后卻否認該事實。即使一審法院不認可該部分證據，但是在股東微信群里多次討論露娜音樂餐廳花費事宜，包括裝修費用、房租、工作人員費用，亞當也提交了證據證明露娜音樂餐廳已經投入實際使用，即使按照一審法院的認定，公司只經營露娜音樂餐廳，但已經投入大量資金實際運營露娜音樂餐廳，卻僅以機械適用舉證責任以大公司的財務賬目標準嚴格要求亞當提交如此高標準的財務賬目，提交不出時就以舉證不能判決亞當承擔返還全部投資款的責任，明顯顯失公平。另外即使一審法院認定雙方為合伙經營關系，也沒有達到張魯君主張的《合伙經營協議》第八條第1款第4項的約定，并沒有達到合伙解散的情形。二、一審法院基于錯誤的事實從而作出錯誤的裁判。即使按照一審法院認定的錯誤事實，雙方是個人合伙糾紛，根據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第五十二條規(guī)定合伙人退伙，書面協議有約定的，按書面協議處理；書面協議未約定的，原則上應予準許。第五十四條規(guī)定合伙人退伙時分割的合伙財產，應當包括合伙時投入的財產和合伙期間積累的財產，以及合伙期間的債權和債務。因此，即使按照張魯君的訴訟請求要求退伙，也應該按照“退伙時分割的合伙財產，應當包括合伙時投入的財產和合伙期間積累的財產，以及合伙期間的債權和債務”原則處理。而在本案中，根據“誰主張，誰舉證”的原則，在張魯君沒有申請對本案合伙項目清算的前提下，應由其承擔舉證不能的不利后果，駁回張魯君訴訟請求。同時，根據上述規(guī)定在合伙協議“八、合伙的終止和清算”中也有約定，本案中即使退伙，也應當先進行清算，在露娜音樂餐廳已經實際經營的背景下，應經過清算程序將合伙期間的債權和債務、剩余資金理清后再返還張魯君的合伙投資款，而不是一審法院判決的全部返還。綜上所述，請求二審法院依法改判。

　　張魯君辯稱，一、在另案蘇向東訴亞當合伙糾紛一案即（2018）魯01民初1073號判決中，對于雙方之間的法律關系已認定系合伙關系，而非亞當認為的雙方之間為股東關系。該判決書已由山東省高級人民法院作出生效裁定，案號為（2019）魯民終405號。雙方之間的法律關系不因亞當單方主張而改變。同時對于亞當主張的阿拉丁教育咨詢有限公司和本案之間雙方的合伙關系沒有任何關系。山東阿拉丁咨詢有限公司成立于2016年，而本合伙協議遠遠晚于公司成立的時間。亞當主張的張魯君為隱名股東沒有任何依據。同時，雙方之間也不具備隱名股東的構成要件。同時其他股東應予知曉而且認可。本案張魯君和畢加銘沒有任何關系，也沒有任何協議，沒有參與山東阿拉丁咨詢有限公司的任何經營。二、根據民事訴訟的舉證規(guī)則，個人之間合伙未經清算并不影響亞當應對于合伙人之間的情況予以舉證的義務的存在。亞當將舉證義務歸結為張魯君沒有依據。在本案中亞當的大量花費基于其個人的私人生活，花費時間在凌晨以后，合計總額達幾百萬元，其相關行為和合伙無關。因此，亞當作為合伙事務的負責人對合伙事項的具體花費應承擔明確的舉證責任，否則承擔不利后果。一審認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

　　張魯君向一審法院起訴請求：1.判令亞當返還張魯君投資款項9萬元；2.由亞當承擔訴訟費。

　　一審法院認定事實：2017年8月11日，亞當作為甲方與徐麗、蘇向東、劉久康、邢嬿妮、張魯君、孫旖旎各方簽訂合伙經營協議一份，約定：各方共同經營露娜音樂餐廳，該店鋪工商登記名稱為山東阿拉丁交易咨詢有限公司，經營范圍餐飲管理等。登記股東為畢家銘，實際股東為亞當、徐麗、蘇向東、劉久康、邢嬿妮、張魯君、孫旖旎七人。店鋪登記法定代表人為亞當，實際經營負責人為亞當。協議約定該合伙項目總出資額為180萬元，出資均匯入亞當在中國銀行的賬戶。合伙期間，各合伙人出資為共有財產，任何合伙人不得要求隨意分割。除去經營成本、日常開支、工資、獎金、需繳納的稅費等的收入為凈利潤，即合伙創(chuàng)收盈余，以合伙人出資為依據按比例分配。如在合伙經營過程中有債務產生，合伙債務先由合伙財產償還，合伙財產不足清償時，按比例承擔等內容。

　　合伙協議簽訂后，合伙人徐麗出資16萬元，蘇向東出資24萬元，邢嬿妮出資19萬元，張魯君和劉久康各出資9萬元，孫旖旎出資6.6萬元。上述出資均匯入亞當在中國銀行的賬戶中。亞當于2017年11月17日給徐麗、蘇向東出具收到條，載明：今收到蘇向東、徐麗露娜音樂餐廳投資款40萬元。

　　露娜音樂餐廳未進行工商登記。阿拉丁公司登記成立日期為2016年6月21日，法定代表人亞當，注冊資本300萬元，股東畢家銘，持股100%。

　　雙方當事人均認可露娜音樂餐廳已于2018年1月份或2月停止營業(yè)。亞當未能提交露娜音樂餐廳營業(yè)期間的財務賬目。

　　一審法院認為，亞當系巴勒斯坦國籍，本案為涉外民事案件。本案案由為合伙糾紛，合伙協議簽訂地和履行均地在山東省濟南市。根據最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第一條第（二）項、第三條第（一）項以及《山東省高級人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，一審法院對本案有管轄權。雙方當事人均選擇適用中華人民共和國法律，本院確認適用中華人民共和國法律。

　　2017年8月11日，亞當與張魯君等6人簽訂的合伙經營協議，系各方當事人真實意思表示，內容不違反法律規(guī)定，合法有效。各方均應遵約履行。張魯君依約履行出資義務，結合另一合伙人徐麗訴亞當合伙糾紛一案中提交的亞當給徐麗出具收條中載明“收到徐麗露娜音樂餐廳投資款”，以及徐麗提交的合伙經營協議書所記載內容和其他合伙人的陳述，本院認定張魯君投資的合伙項目為露娜音樂餐廳。亞當主張雙方出資成立的合伙組織為阿拉丁公司，張魯君為阿拉丁公司的隱名股東，但未提交有效證據證實，一審法院對亞當該項辯駁主張不予采信。根據合伙協議約定，各合伙人應按出資比例分配合伙利潤并承擔合伙債務。亞當為露娜音樂餐廳實際經營負責人和合伙資金的持有人，其他合伙人不參與餐廳實際經營。亞當未能提供露娜音樂餐廳的單獨賬戶，亦無法證明合伙款項是否均投入露娜音樂餐廳的經營。其提交的數百份消費憑證中涉及阿拉丁教育培訓學校支出與本案合伙事項無關，其他的消費憑證包含的消費項目繁雜，且未經其他合伙人確認，亦無有效證據證實已向其他合伙人公開支出情況，張魯君及其他合伙人均不予認可，故不能證明上述支出均系其在經營露娜音樂餐廳期間的合理支出事項。亞當所舉證據不能證明露娜音樂餐廳經營期間的盈虧狀況，且其也不能提供露娜音樂餐廳經營期間的財務賬目進行合伙清算。故亞當所稱涉案合伙事務支出數額超過投資數額的辯駁主張證據不足，一審法院不予采信。亞當應對露娜音樂餐廳盈虧狀況無法查清承擔舉證不能的法律后果。亞當辯稱在張魯君同意并授權情況下，亞當已經投入大量資金和精力實際運營露娜餐廳和教育培訓項目，但是對此并未提供充分證據證實，一審法院對其該項抗辯不予采信。綜上，亞當收取張魯君投資款9萬元事實清楚，因其不能證明合伙投資款項的使用情況，亦不能提交合規(guī)的財務賬目且合伙餐廳已經停業(yè)的情況下，張魯君要求其返還投資款的訴訟請求應予以支持。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第十條、第二百五十九條、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第四條、第二十八條之規(guī)定，一審法院判決：亞當（AHMADZ.T.ALQAMDIMIA）于判決生效之日起十日內返還張魯君投資款9萬元。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費2050元，由亞當（AHMADZ.T.ALQAMDIMIA）負擔。

　　二審中，當事人沒有提交新證據。

　　本院二審查明：亞當認可山東阿拉丁咨詢有限公司的股東是畢加銘，張魯君與畢加銘之間并未簽訂代持協議。露娜音樂餐廳無營業(yè)執(zhí)照，亞當為合伙協議的經營負責人。經本院釋明，亞當亦未在規(guī)定期限內提交露娜音樂餐廳實際運營支出及營業(yè)收入的證據。另查明，關于露娜音樂餐廳轉營為教育培訓機構的事實，亞當認可轉營以山東阿拉丁咨詢有限公司為主體，沒有再辦理具體的教育培訓的營業(yè)執(zhí)照。亞當與各合伙人之間未簽訂同意轉營的書面協議。亞當也未提交所有合伙人均明確同意的相關證據。本院對一審查明的事實予以確認。

　　本院認為，本案為涉外民事案件。本案案由為退伙糾紛，根據最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，雙方當事人均選擇適用中華人民共和國法律，本院確認適用中華人民共和國法律。本案雙方的爭議焦點為：一、本案的法律關系；二、合伙企業(yè)是否轉營；三、亞當應否返還張魯君的投資款。

　　一、關于本案的法律關系問題。本院認為，亞當與徐麗、蘇向東、劉久康、邢嬿妮、張魯君、孫旖旎于2017年8月11日簽訂的《合伙經營協議》合法有效。亞當等七人合伙經營露娜音樂餐廳項目，故本案亞當與張魯君之間存在合伙法律關系。亞當上訴主張張魯君等人為山東阿拉丁咨詢有限公司的隱名股東，因亞當未提交證據予以證明，本院對亞當的該主張不予支持。

　　二、關于露娜音樂餐廳是否轉營為教育培訓機構的問題。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十一條規(guī)定，改變合伙企業(yè)的經營范圍應當經全體合伙人一致同意。亞當以山東阿拉丁咨詢有限公司名義將露娜音樂餐廳轉營為教育培訓機構，亞當并未與其他合伙人簽訂同意轉營的協議。對亞當關于全體合伙人明確同意轉營的主張，本院不予支持。對于亞當主張其花費大量金錢投入教育培訓項目的問題，《合伙經營協議》第七條有約定，對未經全體合伙人同意，私自以合伙名義進行業(yè)務活動，造成的損失自行承擔。故對于教育培訓機構的投入及損失與爭議的合伙糾紛無關。

　　三、關于亞當應否返還張魯君的投資款的問題。本院認為，露娜音樂餐廳項目不能完成，合伙應當解散。《合伙經營協議》對合伙的終止和清算雖然明確約定應清算處理，但本案亞當作為露娜音樂餐廳的實際經營負責人和合伙資金的持有人，經釋明仍未能提交露娜音樂餐廳實際運營支出及營業(yè)收入的證據，不能認定露娜音樂餐廳實際進行了經營。如果合伙企業(yè)未經營，亦未存在實際運營費用的情況下進行解散，那么投資各方有權要求合伙資金持有人返還投資款。故對亞當關于清算的主張，本院不予支持。

　　綜上所述，上訴人亞當的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費2050元，由上訴人亞當負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審判長　歐陽明程

　　審判員　王 愛 華

　　審判員　鄺　　斌

　　二〇一九年十二月十七日

　　書記員　周 涵 宇