遼寧省葫蘆島市中級人民法院

民事判決書

（2011）葫民二終字第00421號

上訴人（原審原告）：XXX，男，1959年1月27日出生，漢族，工人，現住葫蘆島市龍港區南山路8-7號樓3單元8號。

委托代理人：寧利君（系上訴人XXX之妻），1960年10月24日出生，退休工人，住址同上。

上訴人（原審原告）：XXX，男，1951年12月29日出生，漢族，退休干部，現住葫蘆島市連山區興工路21-9號樓1單元8號。

委托代理人：劉桂云（上訴人XXX之妻），1954年12月26日出生，漢族，干部，住址同上。

二上訴人共同委托代理人：曹慶豐，遼寧百維律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）XXX，男，1956年4月11日出生，漢族，工人，現住葫蘆島市龍港區馬仗房大樓和平鴿1號樓1單元1層西門。

委托代理人：金子純，遼寧大金律師事務所律師。

委托代理人：倪彥銓，遼寧大金律師事務所律師。

上訴人XXX、XXX因合伙企業糾紛一案，不服興城市人民法院（2011）興民二初字第01057號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由民二庭副庭長陳瞳擔任審判長并主審本案、代理審判員唐宏博、代理審判員譚西杰參加的合議庭，于2012年1月11日公開開庭審理了本案。上訴人XXX及其委托代理人寧利君、上訴人XXX及其委托代理人劉桂云及上述二上訴人共同委托代理人曹慶豐，被上訴人XXX及其委托代理人金子純、倪彥銓到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明：被告XXX原在興城市曹莊鎮上坡村建一養牛場。2002年10月，原告XXX、XXX和被告XXX達成協議，約定合伙成立興城市渤海鋅制品廠，廠址即選在XXX的養牛場院內，協議約定合伙經營期限五年，但稅務登記證則載明經營期限至2006年11月。之后，原告XXX投資建廠房，XXX出資辦理企業注冊登記等行政審批手續，但該廠經營不久即歇業至今。該合伙企業成立后，并沒有設立企業賬目，也沒有分紅和外債，工商登記的合伙經營期限屆滿后也未進行清算。

2011年被告XXX將廠院除XXX所建的房屋外，以97，000.00元的價格出售他人。二原告得知此事后，認為被告擅自處分合伙財產的行為無效，并增加訴訟請求收回非法所得97，000.00元，清算后處理資產。

庭審中，雙方對各自合伙企業的投資情況、是否口頭協商過退伙事宜，各持己見，但除各自口頭陳述外，均未能提交證據佐證。

原審法院認為，原、被告雙方經平等協商，共同合伙設立興城市渤海鋅制品廠事實存在。但該合伙企業設立后一直未設立賬目，試生產不久即停產歇業。由于合伙企業的設立的目的無法實現，且早已逾合伙期限，故該合伙企業依法應當解散并清算。但合伙企業解散后，應當由全體合伙人擔任清算人進行清算，或經全體合伙人過半數同意，指定一個或者數個合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。在不能形成清算合意的情況下，訴至法院，雖然法院有權委托有資質的機構進行清算。但由于該合伙企業未設立賬目，而各合伙人對各自的投資情況各持己見，但未能提交證據佐證，故該院無法確認本案合伙人的出資比例、合伙財產狀況等，而各合伙人的出資比例以及合伙企業的財產狀況，是清算的必備要件，因此，原告要求收回非法所得97，000.00元，對合伙企業清算后處理資產的請求，該院無法支持。但考慮到本案之所以不支持原告的訴訟請求，是因為當事人舉證不能所致，為了更好的維護合伙人的合法權益，該院認為，本判不影響合伙人另行協商清算，也不影響雙方在證據充分之時的另案訴訟要求清算。

對于原告提出的第一項訴訟請求，即要求確認被告擅自處分合伙企業資產的行為無效，該院認為，由于原告在庭審中提出“要求收回非法所得97，000.00元，對合伙企業清算后處理資產”的請求，實質上已經放棄了第一項訴請，故該院對此不予理涉。依照《中華人民共和國合伙企業法》第八十五條、第八十六條、第八十七條之規定，判決：駁回原告的訴訟請求。案件受理費4，435.00元，由二原告承擔。

宣判后，XXX、XXX上訴請求：撤銷原審判決，改判被上訴人擅自處理合伙人財產行為無效，非法收回所得97，000.00元歸合伙企業。由被上訴人承擔訴訟費用。理由如下：

1、雖然該合伙企業未設立賬目，但對合伙人投資情況在該企業工商登記中有明確記載，即XXX出資8萬元，XXX出資10萬元，XXX出資12萬元。根據《合伙企業法》第三十三條的規定，即使無法確定出資比例，合伙企業的利潤分配、虧損分擔也應由合伙人平均分配。另外，根據《合伙企業法》第九十六條的規定，上訴人要求被上訴人返還非法所得97，000.00元是有法律依據的，返還合伙資產并不是以投資情況為前提。因此原審判決以法院無法確認合伙人出資比例、合伙財產狀況等，不支持我方的訴訟請求是錯誤的。

2、上訴人并未放棄第一項訴訟請求，原判“不予理涉”侵犯了上訴人的訴訟權利，原判此程序違法。

3、原判應適用《合伙企業法》第33條、96條等條款，而適用本法85條、86條、87條錯誤。

被上訴人XXX辯稱：上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據，請求二審法院駁回上訴，維持原判。理由如下：

1、《合伙企業法》第三十三條規定的是關于合伙企業在生產經營的過程中產生的利潤分配和虧損分擔的原則，本案合伙企業在三人合伙期間根本沒有生產經營，何談利潤分配、虧損分擔問題。另外，合伙企業的工商登記中雖記載了三方的出資額，但XXX并未按約定出資，其他合伙人出資也不屬實。

2、該合伙企業實際由二上訴人共同經營，合伙當初，因缺少流動資金，被上訴人沒有參與經營，實際上已退出合伙企業。上訴人XXX作為合伙企業事務執行人沒有及時辦理變更登記手續，也未辦理退伙結算。

3、被上訴人退伙后，依據退伙當時的約定被上訴人處分的是自己的財產，并不是非法所得，因此已不存在適用《合伙企業法》第九十六規定的前提條件。

本院二審查明的事實與一審所查明的事實一致。

另查明，XXX陳述在辦理合伙企業登記等手續時墊付費用43，000.00元。XXX在XXX院內新建一廠房，其陳述投入資金69，804.40元，試生產費用82，200.00元，并提供了自行標列的費用明細。合伙企業設立登記申請表中記載三方的出資方式及出資額：XXX出資貨幣8萬元，XXX以廠房出資10萬元，XXX以廠房出資12萬元。但各方均未提供出資憑證，被上訴人陳述該記載與事實不符。

本院認為，上訴人XXX、XXX與被上訴人XXX三人經過協商于2002年簽訂了《合伙企業書》，并設立了合伙企業興城市渤海鋅制品廠。合伙期間，XXX出資辦理了合伙企業的營業執照等有關手續，XXX出資新建了廠房，XXX以原有廠房出資。三人的實際出資雖與設立合伙企業登記表中的出資額并不完全一致，但上述事實可以證明各方有合伙之實，三人的實際出資為合伙企業財產，應依法受法律保護。合伙企業試生產不久即停業，且該合伙期限早已屆滿，故應依法解散并組織清算。在未清算的情況下，被上訴人XXX私自處分自己出資的合伙企業財產行為，雖不符合我國法律的有關規定，但案外買受人不知情，依照《中華人民共和國合伙企業法》第二十一條“合伙人在合伙企業清算前私自轉移或者處分合伙企業財產的，合伙企業不得以此對抗善意第三人。”的規定，上訴人XXX、XXX請求法院確認XXX處分合伙企業財產行為無效的上訴請求，本院不予支持。依照法律的有關規定，XXX無權將處分的合伙企業財產97，000.00元全部價款歸為己有，應在清算合伙企業財產后，再行分割此財產，故對XXX、XXX主張將XXX處分的合伙企業財產所得價款97，000.00元收回歸合伙企業所有的上訴請求，應予支持。原審判決以本案暫不能清算，駁回XXX、XXX此訴訟請求不當，本院予以糾正。綜上，依照《中華人民共和國合伙企業法》第二十條、第二十一條、第八十五條、第八十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷興城市人民法院（2011）興民二初字第01057

號民事判決 。

二、XXX處分的合伙企業財產所得的價款97，000.00

元應歸三人設立的合伙企業興城市渤海鋅制品廠所有。

一、二審案件受理費各4，435.00元，合計8，870.00元（均由上訴人預交），清算后，按各方所得財產的比例負擔。

                                  審  判  長   陳  瞳

                                  代理審判員   唐宏博

                                  代理審判員   譚西杰

                                  二0一二年三月七日

                                  書  記  員   曲兆文