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中國石油化工股份有限公司浙江石油分公司與黃定云、許玉蘭聯(lián)營合同糾紛案
時間：2020年03月19日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2697 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2016）最高法民再316號
抗訴機(jī)關(guān)：中華人民共和國最高人民檢察院。
申訴人（一審被告、二審上訴人）：中國石油化工股份有限公司浙江石油分公司（現(xiàn)更名中國石化銷售有限公司浙江石油分公司）。
負(fù)責(zé)人：徐祥燕，經(jīng)理。
委托訴訟代理人：肖波，北京提頓律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：胡邊，浙江天冊律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：黃定云。
委托訴訟代理人：陳加曹，浙江澤大律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：林維鋼，浙江澤大律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：許玉蘭。
委托訴訟代理人：陳加曹，浙江澤大律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：林維鋼，浙江澤大律師事務(wù)所律師。
申訴人中國石油化工股份有限公司浙江石油分公司（以下簡稱中石化浙江公司）因與被申訴人黃定云、許玉蘭聯(lián)營合同糾紛一案，不服浙江省高級人民法院（2014）浙商提字第6號民事判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。最高人民檢察院作出高檢民監(jiān)〔2015〕184號民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院作出（2016）最高法民抗48號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。最高人民檢察院指派檢察員孫加瑞、書記員魏海彤出庭。申訴人中石化浙江公司委托訴訟代理人肖波、胡邊，被申訴人黃定云、許玉蘭委托訴訟代理人陳加曹、林維鋼到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
黃定云、許玉蘭于2012年6月8日向浙江省浦江縣人民法院提起訴訟稱，中石化浙江公司自2001年至今已經(jīng)營黃宅風(fēng)順加油站11年，除支付一次利潤款外，未按協(xié)議約定支付過利潤款，其行為已構(gòu)成根本性違約。請求判令：一、解除案涉合作合同；二、中石化浙江公司支付黃定云、許玉蘭利潤6564000元（前五年按540萬×40%×8%×5年-30萬＝564000元，后五年按年銷售10000噸，每噸利潤300元計，300萬×5年×40%＝600萬）；三、中石化浙江公司支付黃定云、許玉蘭違約金20萬元；四、中石化浙江公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
浦江縣人民法院一審查明：2000年11月28日，黃定云、許玉蘭與中石化浙江公司訂立一份合作合同，合作合同約定：由三方共同投資開辦合作企業(yè)，合作企業(yè)名稱為浦江縣風(fēng)順加油站有限公司（以下簡稱風(fēng)順加油站）。合同第四條：原浦江縣黃宅風(fēng)順加油站（以下簡稱黃宅加油站）遷建項目現(xiàn)由中石化浙江公司和黃定云、許玉蘭共同出資設(shè)立風(fēng)順加油站，公司注冊資本50萬元人民幣，其中甲方（中石化浙江公司）占注冊資本60%，乙方（黃定云）占注冊資本20%，丙方（許玉蘭）占注冊資本20%；合同第五條：甲方認(rèn)可乙方、丙方新征用的9.639畝加油站土地使用權(quán)、市政配套費(fèi)、前期費(fèi)用及項目無形資產(chǎn)的價值為310.975萬元，加油站土建工程，設(shè)備設(shè)施投資約230萬元（含70萬元左右填方、擋土墻工程，以決算為準(zhǔn)），該項目總投資約為540萬元；合同第八條第一款：甲方負(fù)責(zé)合作加油站的經(jīng)營管理；合作合同第十一條第二款：加油站正式投產(chǎn)經(jīng)營后，前五年乙、丙兩方每年按各自投資額8%固定獲利，第六年至第十年乙、丙兩方每年按各自投資額不低于10%固定獲利；第十二條規(guī)定：合作期限二十年；第十六條規(guī)定：由于任何一方違約造成本合同不能履行或不能完全履行時，違約方應(yīng)向守約方支付違約金20萬元外，守約方有權(quán)要求終止合同，并要求違約方賠償全部損失。合同還約定雙方其他權(quán)利義務(wù)。合同訂立后中石化浙江公司支付黃定云、許玉蘭相應(yīng)的差價款，雙方即按合作體的投資比例建設(shè)合作企業(yè)加油站。2001年4月23日，黃定云、許玉蘭進(jìn)行工商登記辦理了風(fēng)順加油站營業(yè)執(zhí)照，注冊資本50萬元，其中黃定云股份80%，許玉蘭股份20%，經(jīng)營期限20年。風(fēng)順加油站建成后于2002年1月1日起正式營業(yè)，由中石化浙江公司經(jīng)營管理至今。2006年底，中石化浙江公司支付黃定云、許玉蘭利潤款30萬元。2012年3月7日，黃定云、許玉蘭致函中石化浙江公司，鑒于中石化浙江公司經(jīng)營至今一直未將利潤支付，要求解除雙方的合作合同，支付利潤分紅款6546000元，并支付違約金20萬元。中石化浙江公司收到該函后于2012年5月3日復(fù)函黃定云、許玉蘭，認(rèn)為解除合同、支付違約金缺乏依據(jù)，因投資額未確認(rèn)，且其未補(bǔ)足投資款，利潤分配無法確認(rèn)，因中石化浙江公司60%股權(quán)未經(jīng)工商登記，要求黃定云、許玉蘭協(xié)助辦理工商登記手續(xù)。本案在審理過程中，中石化浙江公司提供一份時間為2006年11月28日由黃定云、許玉蘭簽名與浙江高速石油發(fā)展有限公司蓋章的“浦江縣風(fēng)順加油站有限公司股東會決議”，該決議寫明浙江高速石油發(fā)展有限公司、黃定云、許玉蘭于2006年11月27日召開全體股東會，同意先預(yù)分配黃定云、許玉蘭30萬元，實際分配利潤待風(fēng)順加油站總投資額最終確定及其他有關(guān)事項協(xié)商解決后再確定。對該決議許玉蘭認(rèn)為并未在該決議上簽名和按指印，要求進(jìn)行筆跡鑒定。一審法院委托金華精誠司法鑒定所進(jìn)行司法鑒定，該所于2012年12月6日作出精誠（2012）文鑒字第234號、痕鑒字第234號司法鑒定書，其結(jié)論為：決議中“許玉蘭”簽名并非許玉蘭所簽，指印因可辨特征數(shù)量少，鑒定條件不足，不能作出鑒定意見。
浦江縣人民法院一審認(rèn)為：雙方當(dāng)事人于2000年11月28日訂立的合作合同系雙方真實意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)按約履行，本案系因履行該合同發(fā)生的糾紛，故應(yīng)以訂立該合同的相對方為訴訟當(dāng)事人。中石化浙江公司辯稱黃定云、許玉蘭主張分配利潤應(yīng)向公司提出，而并不是向其中的股東提出，因雙方合作設(shè)立的公司并未經(jīng)工商登記設(shè)立，現(xiàn)黃定云、許玉蘭依據(jù)雙方訂立的合同以訂立合同的相對方作為被告向一審法院起訴，中石化浙江公司主體并無不當(dāng)，其該辯稱理由不成立，不予支持。中石化浙江公司自2002年經(jīng)營管理雙方合作開辦的風(fēng)順加油站以來，僅于2006年支付30萬元，不履行合同第十一條約定分配利潤的義務(wù)，顯然構(gòu)成違約，根據(jù)合同第十一條約定，黃定云、許玉蘭有權(quán)要求終止合同，并由違約方支付違約金20萬元，故其要求終止雙方訂立的合同并由中石化浙江公司支付違約金理由成立，予以支持。雙方當(dāng)事人未對投資總額形成最終決算，但風(fēng)順加油站建成投產(chǎn)后一直由中石化浙江公司經(jīng)營管理至今，且中石化浙江公司占加油站60%的股份，故不能形成投資總額的決算主要責(zé)任應(yīng)在中石化浙江公司，其經(jīng)營管理的風(fēng)順加油站并不存在虧損情況，且其并未提供經(jīng)營至今的經(jīng)營情況，故現(xiàn)黃定云、許玉蘭要求按合同約定投資額的比例進(jìn)行利潤分配理由成立，投資額按合同約定的540萬元計算，前五年按約定投資額的8%利潤分紅為864000元，扣除已支付30萬元，尚應(yīng)支付564000元，后五年黃定云、許玉蘭要求按每年10000噸銷售額，每噸300元贏利計算無相關(guān)依據(jù)支持，后五年應(yīng)按合同約定不低于10%計為108萬元。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十四條、第一百一十四條之規(guī)定，浦江縣人民法院于2013年1月24日作出（2012）金浦商初字第1641號民事判決：一、終止中石化浙江公司與黃定云、許玉蘭于2000年11月28日簽訂的合作合同。二、中石化浙江公司支付黃定云、許玉蘭利潤1644000元（自2002年起至2011年止）。三、中石化浙江公司支付黃定云、許玉蘭違約金20萬元。以上二、三項合計1844000元限中石化浙江公司于判決生效后十日內(nèi)付清。如中石化浙江公司未能按照判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。四、駁回黃定云、許玉蘭其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)57888元，黃定云、許玉蘭承擔(dān)20000元，中石化浙江公司承擔(dān)37888元，鑒定費(fèi)33360元由中石化浙江公司承擔(dān)。
中石化浙江公司不服一審判決，向浙江省金華市中級人民法院提起上訴。
金華市中級人民法院二審除對一審法院認(rèn)定的事實予以確認(rèn)外，另認(rèn)定：合作合同第六條規(guī)定，投資三方的實際投資額根據(jù)股權(quán)比例及投資總額確定，由投資各方根據(jù)加油站建設(shè)及各項證件辦理進(jìn)度分期同步投入。在合作公司營業(yè)執(zhí)照辦出之前，加油站需支付的有關(guān)款項，可暫由風(fēng)順加油站的名義支付（支付前須經(jīng)甲方確認(rèn)），但各方應(yīng)及時將各自應(yīng)承擔(dān)的出資，匯入三方認(rèn)可的賬戶。合作合同第七條規(guī)定，本合同簽訂生效后，甲方在五天內(nèi)支付60萬元定金給乙方、丙方（乙方、丙方各30萬元），根據(jù)加油站作價及甲方、乙方、丙方股權(quán)比例，在合同簽訂生效后一個月內(nèi)，甲方根據(jù)乙方、丙方要求支付120萬元。甲方的投資款項，除有關(guān)部門出具正式票據(jù)以外的差額部分，在加油站工程決算出來后，應(yīng)由乙方、丙方另外出具符合財務(wù)要求的票據(jù)給甲方。乙、丙方因開此票據(jù)需交納的契稅由合作加油站承擔(dān)。合同第九條規(guī)定了乙方、丙方的權(quán)利和義務(wù)：負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)在辦理營業(yè)執(zhí)照、土地證、房產(chǎn)證、用電、用水、道路開口手續(xù)等加油站正常營業(yè)所需證件過程中涉及到浦江縣各有關(guān)職能部門的工作；第十條為組織機(jī)構(gòu)及經(jīng)營管理：1、合作加油站實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的站長負(fù)責(zé)制。董事會由五人組成，其中甲方三人，出任董事長、董事，乙方、丙方出任副董事長，另一人出任董事;2、合作加油站法定代表人、站長和會計等人員在甲方經(jīng)營期間暫由甲方委派，會計由乙、丙方委派；3、站長對董事會負(fù)責(zé)，主持加油站日常管理工作，乙、丙方配合協(xié)調(diào)周邊關(guān)系。第十二條規(guī)定：合作期限二十年，自合作加油站營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起。合作期滿或終止合作時，合作加油站應(yīng)依法進(jìn)行清算，清算后的財產(chǎn)按甲、乙、丙三方各自實際投資比例進(jìn)行分配；第十五條規(guī)定，由于一方不履行合同、章程規(guī)定的義務(wù)，或嚴(yán)重違反合同、章程規(guī)定，造成合作加油站無法經(jīng)營或無法達(dá)到本合同經(jīng)營目的的，視作違約方單方面終止合同，守約方除有權(quán)向違約方索賠外，并有權(quán)按合同規(guī)定報原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)終止合同。如合作三方同意繼續(xù)經(jīng)營，違約方應(yīng)賠償由此給守約方造成的損失。
金華市中級人民法院二審認(rèn)為：按照2000年11月28日簽訂的合作合同內(nèi)容看，合同約定合作雙方按比例出資，成立加油站公司，企業(yè)性質(zhì)為有限責(zé)任公司，核算方式是獨(dú)立核算。即按合同約定聯(lián)營后應(yīng)成立新的經(jīng)濟(jì)實體，聯(lián)營方式為法人型聯(lián)營，故雙方聯(lián)營合同法律關(guān)系成立。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭議焦點在于：一、雙方簽訂的合作合同是否應(yīng)予解除或終止；二、黃定云、許玉蘭要求分紅有無事實和法律依據(jù)。關(guān)于焦點一，該院認(rèn)為，依照合作合同，雙方合作成立新的經(jīng)濟(jì)實體，即風(fēng)順加油站，但合作雙方均未到工商行政機(jī)關(guān)辦理工商注冊登記手續(xù)，聯(lián)營實體并未成立。雙方也未按合作合同規(guī)定成立組織管理機(jī)構(gòu)如股東會、董事會等，實際上是由中石化浙江公司單方經(jīng)營管理，黃定云、許玉蘭沒有參與經(jīng)營管理。按照公司法的規(guī)定，聯(lián)營形成的有限責(zé)任公司應(yīng)依法成立，有公司章程、公司管理組織等。由于聯(lián)營雙方在長達(dá)十幾年的期間內(nèi)，均未履行該項合同的主要義務(wù)，雙方均已違約，致使合同目的不能實現(xiàn)。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定第（四）項的規(guī)定，當(dāng)事人可以解除合同，故黃定云、許玉蘭提出解除合同符合法律規(guī)定，一審法院判決終止本案合同的履行并無不當(dāng)。關(guān)于焦點二，該院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人系聯(lián)營合同關(guān)系，而本案合作合同第十一條第二款規(guī)定：加油站正式投產(chǎn)經(jīng)營后，前五年乙、丙二方每年按各自投資額8%固定獲利，第六年至第十年乙、丙二方每年按各自投資額不低于10%固定獲利。這一條款系保底條款。保底條款通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，故應(yīng)確認(rèn)合作合同第十一條第二款無效。另外，聯(lián)營各方的利潤分配應(yīng)由聯(lián)營公司作為分配主體，因聯(lián)營公司尚未成立，故聯(lián)營一方黃定云、許玉蘭要求聯(lián)營另一方中石化浙江公司分配其利潤也缺乏依據(jù)。關(guān)于聯(lián)營合同解除后，財產(chǎn)的分配問題，依照合作合同第十二條規(guī)定：合作期限二十年，自合作加油站營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起。合作期滿或終止合作時，合作加油站應(yīng)依法進(jìn)行清算，清算后的財產(chǎn)按甲乙丙三方各自實際投資比例進(jìn)行分配。同時參照《最高人民法院〈關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答〉的通知》第七條關(guān)于聯(lián)營合同解除后的財產(chǎn)處理問題的規(guī)定，清算和財產(chǎn)分配問題應(yīng)通過其他法律途徑解決，因而黃定云、許玉蘭提出按固定獲利的合同條款要求分紅，缺乏依據(jù)，其該項請求不符合法律規(guī)定，不予支持。綜上，中石化浙江公司提出其不是分紅主體的上訴理由成立，予以支持；其他上訴理由不成立，不予支持。一審法院認(rèn)定事實清楚，部分實體處理欠當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定第（四）項、《中華人民共和國民法通則》第五十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，金華市中級人民法院于2013年6月6日作出（2013）浙金商終字第430號民事判決：一、維持浙江省浦江縣人民法院（2012）金浦商初字第1641號民事判決第一項及案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)部分；二、撤銷浙江省浦江縣人民法院（2012）金浦商初字第1641號民事判決第二項“被告中國石油化工股份有限公司浙江石油分公司支付二原告黃定云、許玉蘭利潤1644000元（自2002年起至2011年止）”和第三項“被告中國石油化工股份有限公司浙江石油分公司支付原告違約金20萬元。以上二、三項合計1844000元限被告于判決生效后十日內(nèi)付清”；三、駁回黃定云、許玉蘭其他訴訟請求。二審案件受理費(fèi)57888元，由中石化浙江公司負(fù)擔(dān)27888元，黃定云、許玉蘭負(fù)擔(dān)30000元。
中石化浙江公司不服上述判決，向浙江省高級人民法院申請再審，浙江省高級人民法院提審本案。
浙江省高級人民法院再審對一、二審判決認(rèn)定事實雙方當(dāng)事人均無異議部分予以確認(rèn)。
浙江省高級人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對于2000年11月28日簽訂合作合同并部分履行等事實均無異議，本案的爭點為二審判決是否存在程序違法、合作合同解除有無依據(jù)和法律適用有無不當(dāng)?shù)葐栴}。現(xiàn)圍繞上述爭點進(jìn)行分析。
關(guān)于程序問題。中石化浙江公司申請再審提出黃定云、許玉蘭在一、二審均以利潤未分配為由主張解除合作合同，而二審判決以雙方均未辦理工商注冊登記手續(xù)、聯(lián)營實體并未成立為由判決解除合同，超越了當(dāng)事人提出的主張，剝奪了當(dāng)事人舉證、辯論的權(quán)利。經(jīng)查，黃定云、許玉蘭在一審起訴和二審答辯中均以利潤未分配為由主張解除案涉合作合同。但中石化浙江公司、黃定云、許玉蘭均認(rèn)同未依照合作合同約定辦理工商登記手續(xù)，雙方當(dāng)事人就此已無必要展開辯論；一審判決認(rèn)為“雙方合作設(shè)立的公司未經(jīng)工商登記設(shè)立”，二審判決認(rèn)為“合作雙方均未到工商行政機(jī)關(guān)辦理工商注冊登記手續(xù)、聯(lián)營公司未成立”，故一、二審法院對聯(lián)營公司的法律設(shè)立狀態(tài)的表述具有連續(xù)性，并非一審終審;黃定云、許玉蘭在一、二審中的訴請和答辯意見均為要求解除合作合同，中石化浙江公司一、二審中也均圍繞該訴請進(jìn)行舉證、辯論，二審法院以雙方當(dāng)事人均違約為由判決解除合作合同屬于法律認(rèn)知范疇。本案并不存在剝奪當(dāng)事人舉證、辯論權(quán)利的情形。
中石化浙江公司申請再審提出本案一審案由為合同糾紛，二審法院未經(jīng)釋明徑直變更案由為聯(lián)營合同糾紛違反法定程序,且黃定云、許玉蘭不符合聯(lián)營合同的主體資格。經(jīng)審查，因案由是人民法院對案件爭議的法律關(guān)系性質(zhì)的概括性認(rèn)定，是案件的內(nèi)容提要，且黃定云、許玉蘭符合聯(lián)營主體資格，二審法院根據(jù)合作合同的內(nèi)容及履行情況明確本案案由為聯(lián)營合同糾紛有其合理性，二審法院變更案由并無不當(dāng)。故對中石化浙江公司關(guān)于二審判決程序違法、應(yīng)改判駁回黃定云、許玉蘭訴請的理由該院均不予采納。
關(guān)于合作合同應(yīng)否解除的問題。中石化浙江公司申請再審提出二審法院以聯(lián)營體未到工商部門辦理登記手續(xù)而未成立、雙方當(dāng)事人均違約為由判決解除合作合同缺乏依據(jù)。根據(jù)風(fēng)順加油站的工商登記材料及公司章程載明內(nèi)容可明確，風(fēng)順加油站的股東為黃定云和許玉蘭，分別占有公司80％和20％的股份，且股東會、執(zhí)行董事的設(shè)置也與合作合同關(guān)于聯(lián)營公司組織機(jī)構(gòu)的約定不符。因此，可確認(rèn)風(fēng)順加油站并不是依照本案合作合同的約定設(shè)立的法律意義上的聯(lián)營實體，而是黃定云、許玉蘭依照其另行簽署的公司章程設(shè)立。在此情形下，中石化浙江公司再行要求履行其與黃定云、許玉蘭簽訂的本案合作合同缺乏可能性。同時，合作合同明確由黃定云、許玉蘭負(fù)責(zé)辦理建設(shè)加油站所需全部手續(xù)的申報工作，中石化浙江公司予以配合。黃定云、許玉蘭對二審判決關(guān)于其未依照合作合同約定辦理工商登記、設(shè)立公司管理機(jī)構(gòu)存在違約行為的認(rèn)定未提出申訴，中石化浙江公司雖然否認(rèn)其存在違約行為，但未對此項認(rèn)定提出反證。故二審判決認(rèn)定黃定云、許玉蘭、中石化浙江公司在長達(dá)十幾年的期間里未按合作合同的約定辦理工商登記、建立公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，其行為均存在違約，致使合同目的不能實現(xiàn)而終止履行合作合同無不當(dāng)。對中石化浙江公司的此項訴請該院不予采納。
關(guān)于法律適用問題。中石化浙江公司申請再審提出《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項僅適用守約一方當(dāng)事人享有解除權(quán)的情形，二審法院據(jù)此下判錯誤。該院認(rèn)為，法律并未禁止違約方請求解除合同和終止合同履行的權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十條的規(guī)定，合同在法律上或事實上不能履行時，雙方當(dāng)事人均可以請求合同終止履行，故二審判決認(rèn)定雙方當(dāng)事人均存在違約致不能實現(xiàn)合同目的而適用該法條終止履行合同并無不當(dāng)。
綜上，二審判決認(rèn)定事實清楚，實體處理得當(dāng)。中石化浙江公司再審理由均缺乏依據(jù)，該院不予采信。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第二百零七條之規(guī)定，判決維持金華市中級人民法院（2013）浙金商終字第430號民事判決。
中石化浙江公司仍不服，向檢察機(jī)關(guān)申請監(jiān)督。
最高人民檢察院抗訴認(rèn)為，一、原審判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明。（一）原審判決認(rèn)定黃定云、許玉蘭登記成立的風(fēng)順加油站與合作合同無關(guān)，這一基本事實缺乏證據(jù)證明。從雙方在訴前的函件往來看，雙方均認(rèn)為合作合同一直在履行過程中，風(fēng)順加油站也是為了履行合作協(xié)議而成立的（但與約定設(shè)立的公司又有不同），因此依據(jù)合作協(xié)議將風(fēng)順加油站交由中石化浙江公司長期經(jīng)營（11年），這些基本事實是雙方共認(rèn)的。雙方的分歧僅在于：黃定云、許玉蘭認(rèn)為，中石化浙江公司未按照合作協(xié)議向自己分配利潤分紅款，是違約行為；中石化浙江公司則認(rèn)為黃定云、許玉蘭未配合對雙方總投資額決算，需要補(bǔ)交投資款，并應(yīng)在工商管理部門登記確認(rèn)其依據(jù)合作協(xié)議在風(fēng)順加油站中享有的60%的股權(quán)。
黃定云、許玉蘭在起訴時稱：雙方簽訂了合作合同后，中石化浙江公司自2001年起已經(jīng)營風(fēng)順加油站11年，除支付一次性利潤款30萬元外，未按協(xié)議約定支付過利潤款，已構(gòu)成根本性違約，因此請求判令解除案涉合作合同，并要求其支付利潤656.4萬元、支付違約金20萬元。中石化浙江公司答辯稱：雙方約定的風(fēng)順加油站已經(jīng)依法成立，合同已經(jīng)履行，并不存在解除情況；黃定云、許玉蘭要求獲得合作期間利潤，應(yīng)該先以公司內(nèi)部救濟(jì)途徑解決，而非要求解除合同；股東要求分配利潤應(yīng)該向公司提出，而非向其中的股東提出；雙方就如何分配利潤有一個公司股東會決議，據(jù)此需要待公司總投資確定后再分配利潤。從起訴、答辯的這些情況來看，雙方爭議的基本情況與前述函件往來中提到的情況基本相同，雙方均認(rèn)為自己已經(jīng)履行了合作協(xié)議中的相關(guān)義務(wù)。例如黃定云、許玉蘭認(rèn)為，自己成立風(fēng)順加油站并把加油站交給中石化浙江公司經(jīng)營就是在履行合作協(xié)議，中石化浙江公司對此亦無異議。黃定云、許玉蘭要求分配利潤分紅款，其依據(jù)是合作協(xié)議，而非公司章程和公司法的規(guī)定；但中石化浙江公司答辯中提出的主張，有的依據(jù)是合作協(xié)議，有的則是公司法的規(guī)定（例如要求分配利潤應(yīng)該向公司提出，而非向公司股東提出，與前述復(fù)函中的內(nèi)容有別）。
從實際情況看，雙方共同投資建成了風(fēng)順加油站，然后長期由中石化浙江公司經(jīng)營，對此雙方?jīng)]有爭議；黃定云、許玉蘭在登記成立風(fēng)順加油站時，并未按約讓中石化浙江公司參與（也未告知其關(guān)于公司成立的真實情況），中石化浙江公司后來知悉了這些情況，但雙方仍然認(rèn)為，黃定云、許玉蘭成立風(fēng)順加油站和中石化浙江公司經(jīng)營使用風(fēng)順加油站都是履行合作協(xié)議的體現(xiàn)。因此，再審判決認(rèn)定黃定云、許玉蘭登記成立的風(fēng)順加油站與合作合同無關(guān)，這一基本事實缺乏證據(jù)證明。
（二）原審判決認(rèn)定繼續(xù)履行合作合同缺乏可能性，這一基本事實缺乏證據(jù)證明。雙方當(dāng)事人均認(rèn)為，合作合同已經(jīng)履行了11年，基本順利。直至訴訟前夕，雙方在2012年的函件往來中仍然要求對方履行合同約定的義務(wù)；黃定云、許玉蘭在訴訟中主張分配利潤款，其依據(jù)也是合作協(xié)議，而非風(fēng)順加油站的章程和公司法的規(guī)定。可見，雖然登記成立的風(fēng)順加油站與約定成立的公司不同，但并未因此影響雙方的實際履行。再審判決卻認(rèn)為，在此種情況下繼續(xù)履行合作合同缺乏可能性，缺乏證據(jù)證明。
（三）原審判決認(rèn)定中石化浙江公司有違約行為，這一基本事實缺乏證據(jù)證明。依據(jù)合作合同，登記設(shè)立公司主要義務(wù)人是黃定云、許玉蘭，中石化浙江公司的義務(wù)是次要的，只是配合辦理相關(guān)手續(xù)，例如在公司章程上簽字、提供登記所需的本公司手續(xù)等。因此，對于未按照約定設(shè)立登記公司，首先應(yīng)由黃定云、許玉蘭承擔(dān)違約責(zé)任，中石化浙江公司僅在不履行配合義務(wù)時才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在本案中，黃定云、許玉蘭合謀把中石化浙江公司排除在登記設(shè)立的風(fēng)順加油站的股東之外，瞞著中石化浙江公司辦理公司登記手續(xù)，自然不愿中石化浙江公司知情，更不需要后者“配合”（以免其知情）。正因為如此，黃定云、許玉蘭在訴訟中從未主張：因為中石化浙江公司拒絕履行配合義務(wù)，所以才未能按照合同約定登記設(shè)立公司。當(dāng)然，對于其未按合作合同登記設(shè)立公司的行為，黃定云、許玉蘭在訴訟中也給出了“理由”：這是開發(fā)園區(qū)的政策限制所致。總之，中石化浙江公司既然沒有拒絕配合辦理公司登記手續(xù)的事實，也就不存在該類違約行為，從而也無需對此承擔(dān)違約責(zé)任。二審判決、再審判決認(rèn)定中石化浙江公司對于未依照合作合同設(shè)立公司有違約行為，缺乏證據(jù)證明。
二、原審判決解除合作合同，適用法律確有錯誤。二審判決認(rèn)定，雙方當(dāng)事人均存在違約行為，其具體理由是：“依照合作合同，雙方合作成立新的經(jīng)濟(jì)實體，即風(fēng)順加油站，但合作雙方均未到工商行政機(jī)關(guān)辦理工商注冊登記手續(xù)，聯(lián)營實體并未成立。雙方也未按合作合同規(guī)定成立組織管理機(jī)構(gòu)如股東會、董事會等，實際上是由中石化浙江公司單方經(jīng)營管理，黃定云、許玉蘭沒有參與經(jīng)營管理。按照公司法的規(guī)定，聯(lián)營形成的有限責(zé)任公司應(yīng)依法成立，有公司章程、公司管理組織等。由于聯(lián)營雙方在長達(dá)十幾年的期間內(nèi)，均未履行該項合同的主要義務(wù)，雙方均已違約，致使合同目的不能實現(xiàn)。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項的規(guī)定，當(dāng)事人可以解除合同，故黃定云、許玉蘭提出解除合同符合法律規(guī)定，一審法院判決終止本案合同的履行并無不當(dāng)。”再審判決認(rèn)同了二審判決的上述意見，即雙方均違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，因而可以判決解除合同。這一判決解除合同的理由不能成立。
首先，如前所述，自簽訂合作合同直到發(fā)生訴訟，雙方當(dāng)事人均不認(rèn)為未按照合作合同設(shè)立公司導(dǎo)致合同不能履行，也就是說雙方當(dāng)事人均不認(rèn)為這可以成為解除合同的理由，判決以此為由解除合同是錯誤的。
其次，如前所述，對于未按照合作合同約定設(shè)立公司，中石化浙江公司沒有違約行為。事實上，本案發(fā)生的真正原因，是中石化浙江公司認(rèn)為對方一直未與自己決算因而拒絕分配利潤，而黃定云、許玉蘭則認(rèn)為對方長期不分配利潤構(gòu)成根本性違約。有投資必有決算，這是不言自明的道理。鑒于雙方長期未對投資進(jìn)行決算（這是雙方認(rèn)可的客觀事實），而正常分配利潤要以對投資進(jìn)行決算為前提，故雙方發(fā)生爭議的根本原因還是雙方未對投資進(jìn)行決算。從雙方在訴訟前的函件以及訴訟中的相關(guān)情況看，中石化浙江公司主張雙方進(jìn)行投資決算，而黃定云、許玉蘭則對此避而不談，后者對于糾紛的發(fā)生至少應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任。
合同法第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；……”這種合同解除權(quán)是一種合同權(quán)利，唯有守約者方能行使。如果允許違約者行使該權(quán)利，則任何合同當(dāng)事人為了解除合同，就可以故意違約，再以自己違約為由主張解除合同，這樣理解不是鼓勵守約，而是鼓勵違約，與契約精神背道而馳。在本案中，黃定云、許玉蘭是真正的違約者，不但無權(quán)主張解除合同，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定和法律規(guī)定的違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行合同、賠償損失、恢復(fù)中石化浙江公司在風(fēng)順加油站中的股東地位等。因此，再審判決在黃定云、許玉蘭違約的情況下支持其解除合同的主張，適用法律明顯錯誤。
中石化浙江公司申訴稱，同意檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見。原判決將本案定性為聯(lián)營合同，與本案實際情況不符，當(dāng)事人雙方的約定主要是對公司的設(shè)定，這份合同是依據(jù)公司法設(shè)立的合同，而不是依據(jù)聯(lián)營法律規(guī)定來設(shè)定聯(lián)營法律關(guān)系。原判決改變雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系，主要是改變了雙方當(dāng)事人在利潤分配中的利潤額，適用法律錯誤。綜上，請求駁回黃定云、許玉蘭的訴請。
黃定云、許玉蘭辯稱，現(xiàn)有的風(fēng)順加油站由黃定云、許玉蘭出資設(shè)立，中石化浙江公司并無出資。該公司與合作合同約定成立的公司是兩個不同的實體。中石化浙江公司在合作合同履行中有重大的違約行為，致使合作目的無法實現(xiàn)，原審判決解除合同，適用法律正確。綜上，請求維持原審判決。
除原審查明事實外，本院再審補(bǔ)充查明，
風(fēng)順加油站系原黃宅加油站遷建項目，于2000年7月31日經(jīng)浦江縣計劃與經(jīng)濟(jì)委員會批復(fù)同意遷建。原黃宅加油站營業(yè)執(zhí)照載明負(fù)責(zé)人為黃定云，主營汽油、柴油、潤滑油。風(fēng)順加油站于2000年6月30日經(jīng)浙江省經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會審核批準(zhǔn)，承繼原黃宅加油站的成品油經(jīng)營資質(zhì)。
案涉合作合同第一章總則載明：中石化浙江公司和黃定云、許玉蘭根據(jù)《中華人民共和國公司法》等法律，決定共同投資舉辦合作企業(yè)。合作合同第八條：甲方的權(quán)利和義務(wù)：負(fù)責(zé)合作加油站的經(jīng)營管理；配合乙方辦理合作加油站的各項手續(xù)；負(fù)責(zé)加油站設(shè)計及建設(shè)施工的現(xiàn)場管理，加油站的形象必須符合甲方的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（“中國石化”形象）；負(fù)責(zé)合作加油站的油品供應(yīng)等。第九條：乙方、丙方的權(quán)利和義務(wù)：負(fù)責(zé)辦理建設(shè)加油站所需全部手續(xù)的申報工作；負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)在辦理營業(yè)執(zhí)照、土地證、房產(chǎn)證、用電、用水、道路開口手續(xù)等加油站正常營業(yè)所需證件過程中涉及到浦江縣各有關(guān)職能部門的工作；土地使用權(quán)辦到合作公司名下，性質(zhì)為出讓。在現(xiàn)行土地價格標(biāo)準(zhǔn)下所有應(yīng)付的規(guī)費(fèi)及費(fèi)用已包含在第五條三方商定的310.975萬元作價內(nèi)，合作加油站不再承擔(dān)額外的稅、費(fèi)等。第十一條第三款：從第11年開始，三方共同經(jīng)營，并根據(jù)加油站實際產(chǎn)生的利潤及投資比例分配利潤，但甲方應(yīng)保證供給加油站的油品價格不高于同期浦江縣石油公司的配置價格（系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)價）。第十四條：對本合同及其附件的補(bǔ)充、修改，必須由合作三方簽署書面協(xié)議。
雙方當(dāng)事人均確認(rèn)中石化浙江公司于2001年5月開始即單方經(jīng)營風(fēng)順加油站，中石化浙江公司已經(jīng)支付給黃定云、許玉蘭180萬元。
黃定云、許玉蘭在庭審中明確之所以未依約將中石化浙江公司的60％股份辦理工商登記，是因工業(yè)園區(qū)有政策，大股東不允許退出，所以大股東不允許變更，中石化浙江公司就提出不注冊申請，雙方按照合作合同履行其他的內(nèi)容。中石化浙江公司在庭審中明確，2003年就已經(jīng)知道公司股權(quán)80%登記在黃定云名下。
中石化浙江公司單方經(jīng)營風(fēng)順加油站期間，企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、公章、財務(wù)賬冊以及經(jīng)營所需的各類許可證等均由其控制。在另案中石化浙江公司訴風(fēng)順加油站、黃定云、許玉蘭所有權(quán)確認(rèn)糾紛即（2013）金浦民初字第456號民事案件中，中石化浙江公司向法庭提交了第八份證據(jù)系《公司章程修正案》，上述修正案載明在中石化浙江公司控制經(jīng)營風(fēng)順加油站期間，風(fēng)順加油站曾于2008年和2011年兩次修改公司章程，但內(nèi)容均未涉及變更出資及股東信息。
金華市中級人民法院于2013年6月6日作出本案二審判決后，中石化浙江公司與風(fēng)順加油站、黃定云、許玉蘭之間，還發(fā)生如下糾紛：1、2013年6月18日，中石化浙江公司訴風(fēng)順加油站物權(quán)保護(hù)糾紛，后中石化浙江公司撤回起訴。2、2013年6月18日，中石化浙江公司訴風(fēng)順加油站、黃定云、許玉蘭所有權(quán)確認(rèn)糾紛，歷經(jīng)一、二審及申請再審，法院駁回了中石化浙江公司的訴請。3、2013年8月16日，風(fēng)順加油站訴中石化浙江公司返還原物糾紛，歷經(jīng)一、二審，法院判令中石化浙江公司返還風(fēng)順加油站的工商營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼、成品油經(jīng)營許可證等。4、2013年8月16日，風(fēng)順加油站訴中石化浙江公司等損害公司利益賠償糾紛，歷經(jīng)一、二審，法院判令中石化浙江公司對轉(zhuǎn)移的資金及利息損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
目前，中石化浙江公司已經(jīng)從風(fēng)順加油站撤出，由黃定云、許玉蘭經(jīng)營。
本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零五條第一款“人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求進(jìn)行。當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當(dāng)事人可以另行起訴”之規(guī)定，結(jié)合檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見以及中石化浙江公司與黃定云、許玉蘭的申辯意見，本案需要解決的關(guān)鍵問題是，案涉合作合同能否繼續(xù)履行。
根據(jù)本院查明事實，中石化浙江公司和黃定云、許玉蘭根據(jù)《中華人民共和國公司法》等法律，決定共同投資舉辦合作企業(yè)。針對出資人和出資比例，約定公司注冊資本50萬元人民幣，其中甲方（中石化浙江公司）占注冊資本60%，乙方（黃定云）占注冊資本20%，丙方（許玉蘭）占注冊資本20%。針對組織機(jī)構(gòu)及經(jīng)營管理，約定合作加油站實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的站長負(fù)責(zé)制。董事會由五人組成，其中甲方三人，出任董事長、董事，乙方、丙方出任副董事長，另一人出任董事。合作加油站法定代表人、站長和會計等人員在甲方經(jīng)營期間暫由甲方委派，會計由乙、丙方委派；站長對董事會負(fù)責(zé)，主持加油站日常管理工作，乙、丙方配合協(xié)調(diào)周邊關(guān)系。但其后的履行情況是，2001年4月23日黃定云、許玉蘭進(jìn)行工商登記辦理了風(fēng)順加油站營業(yè)執(zhí)照，注冊資本50萬元，其中黃定云出資40萬元，股份80%，許玉蘭出資10萬元，股份20%。風(fēng)順加油站建成后于2002年1月1日起正式營業(yè)，由中石化浙江公司單方控制經(jīng)營管理直至訴訟發(fā)生。可見，中石化浙江公司和黃定云、許玉蘭本意就是共同投資舉辦合作企業(yè)，即便其后的實際履行跟當(dāng)初的約定不符，但這并不影響雙方合作法律關(guān)系的界定，原審把合作法律關(guān)系認(rèn)定為聯(lián)營法律關(guān)系，既無法律依據(jù)，也無合同依據(jù)，本院予以糾正。
根據(jù)本案當(dāng)事人簽訂的合作合同約定，該合作合同本應(yīng)是各方設(shè)立風(fēng)順加油站的設(shè)立協(xié)議，按照公司設(shè)立的正常操作規(guī)程，各方應(yīng)當(dāng)按照設(shè)立協(xié)議制訂并簽署公司章程，以公司章程等法律文件到工商部門辦理公司登記。但在實際履行過程中，各方均未按照合作合同約定制定和簽署風(fēng)順加油站的公司章程。風(fēng)順加油站章程載明的股東及出資比例、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、經(jīng)營管理模式等也與合作合同的約定完全不符。黃定云、許玉蘭關(guān)于未依約將中石化浙江公司的60％股份辦理工商登記是因工業(yè)園區(qū)政策規(guī)定所導(dǎo)致的辯解，以及中石化浙江公司明確2003年就已知情的陳述，更加印證了案涉合作合同的約定與實際履行不一致的客觀事實。應(yīng)當(dāng)說，針對雙方未按照合作合同約定成立公司的違約事實，無論是中石化浙江公司還是黃定云、許玉蘭均是一直知情。更為重要的是，中石化浙江公司單方經(jīng)營風(fēng)順加油站期間，企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、公章、財務(wù)賬冊以及經(jīng)營所需的各類許可證等均由其控制。在另案中石化浙江公司訴風(fēng)順加油站、黃定云、許玉蘭所有權(quán)確認(rèn)糾紛即（2013）金浦民初字第456號民事案件中，中石化浙江公司向法庭提交了第八份證據(jù)系《公司章程修正案》，上述修正案載明在中石化浙江公司控制經(jīng)營風(fēng)順加油站期間，風(fēng)順加油站曾于2008年和2011年兩次修改公司章程，但內(nèi)容均未涉及變更出資及股東信息。可見，中石化浙江公司對風(fēng)順加油站本身的公司情況以及實際經(jīng)營情況是認(rèn)可且接受的。中石化浙江公司辯稱股權(quán)代持，但未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，本院不予支持。
本案雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配均是依據(jù)合作合同而展開，各方當(dāng)事人均認(rèn)可自合作起直至本案訴訟提起之前（11年之久），風(fēng)順加油站由中石化浙江公司實際經(jīng)營。但風(fēng)順加油站系原黃宅加油站遷建項目，于2000年7月31日經(jīng)浦江縣計劃與經(jīng)濟(jì)委員會批復(fù)同意遷建。原黃宅加油站營業(yè)執(zhí)照載明負(fù)責(zé)人為黃定云，主營汽油、柴油、潤滑油。風(fēng)順加油站于2000年6月30日經(jīng)浙江省經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會審核批準(zhǔn)，承繼原黃宅加油站的成品油經(jīng)營資質(zhì)。中石化浙江公司在合作合同中亦認(rèn)可黃定云、許玉蘭新征用的9.639畝加油站土地使用權(quán)、市政配套費(fèi)、前期費(fèi)用及項目無形資產(chǎn)。可見，風(fēng)順加油站的成品油經(jīng)營許可證等證件以及近10畝的土地使用權(quán)等（合同約定價值310.975萬元）在合作前均為黃定云、許玉蘭方所有，其在投入后長達(dá)11年之久的獲益僅為30萬元，顯然與合作合同關(guān)于分配利潤的約定嚴(yán)重不符，顯失公平。作為合作合同簽約一方的中石化浙江公司在持有風(fēng)順加油站公章、經(jīng)營許可證和各類財務(wù)賬冊并獨(dú)立經(jīng)營風(fēng)順加油站至黃定云、許玉蘭起訴之日止的長達(dá)11年期間，在未提供足夠證據(jù)證明風(fēng)順加油站存在經(jīng)營虧損的前提下，未依約向黃定云、許玉蘭支付約定的利潤，對簽訂合作合同進(jìn)行共同盈利目的的無法實現(xiàn)難辭其咎，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
黃定云、許玉蘭與中石化浙江公司作為合作雙方，本應(yīng)按照合作合同約定履行各自義務(wù)，但雙方在長達(dá)十余年的期間內(nèi)，均未履行合作合同約定的主要義務(wù)，雙方均已違約，致使合同目的不能實現(xiàn)。結(jié)合目前中石化浙江公司與黃定云、許玉蘭之間已經(jīng)發(fā)生的眾多糾紛的實際處理情況，以及中石化浙江公司已經(jīng)從風(fēng)順加油站撤出，由黃定云、許玉蘭經(jīng)營的客觀事實，原審判決終止本案合同的履行并無不當(dāng)。至于中石化浙江公司的投資問題，理應(yīng)通過其他途徑解決。
綜上，原審判決認(rèn)定事實基本清楚，對本案糾紛的定性雖有不當(dāng)，但裁判結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
維持浙江省高級人民法院（2014）浙商提字第6號民事判決。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳 佳
審 判 員 張愛珍
代理審判員 楊心忠
二〇一七年十二月十九日
書 記 員 馬赫寧