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浙江和數網絡信息有限公司、湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司聯營合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月19日 來源： 作者： 瀏覽次數：2361 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2018）最高法民終289號
上訴人（一審原告、反訴被告）：浙江和數網絡信息有限公司。住所地浙江省杭州市拱墅區康中路16號4幢203室。
法定代表人：李荻，該公司董事長。
委托訴訟代理人：裘紅偉，浙江西湖律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李定勝，浙江西湖律師事務所律師。
上訴人（一審被告、反訴原告）：湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司。住所地湖北省仙桃市仙源大道99號。
負責人：尹又斌，該分公司總經理。
委托訴訟代理人：趙禹，湖北今天律師事務所律師。
委托訴訟代理人：肖清華，湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司職員。
被上訴人（一審被告）：湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司。住所地湖北省武漢市經濟技術開發區工業區。
法定代表人：王祺揚，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙禹，湖北今天律師事務所律師。
委托訴訟代理人：肖清華，湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司員工。
被上訴人（一審被告）：湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司潛江分公司。住所地湖北省潛江市泰豐辦事處潛陽東路12號。
負責人：趙愛國，該公司總經理。
委托訴訟代理人：趙禹，湖北今天律師事務所律師。
委托訴訟代理人：肖清華，湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司員工。
上訴人浙江和數網絡信息有限公司（以下簡稱和數公司）、上訴人湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司（以下簡稱廣電公司仙桃分公司）與被上訴人湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司（以下簡稱廣電公司）、湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司潛江分公司（以下簡稱廣電公司潛江分公司）聯營合同糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（2017）鄂民初71號民事判決，向本院提起上訴。本院受理案件后依法組成合議庭，于2018年5月16日公開開庭進行了審理。上訴人和數公司委托訴訟代理人裘紅偉、李定勝，上訴人廣電公司仙桃分公司、被上訴人廣電公司和廣電公司潛江分公司的共同委托訴訟代理人肖清華、趙禹到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
和數公司上訴請求：一、撤銷原判；二、改判廣電公司支付和數公司投入資產及未來收益人民幣13269.04萬元；三、判令廣電公司按銀行同期貸款利率賠償和數公司從2016年4月12日起至判決生效日之利息損失；四、判令廣電公司承擔本案一、二審訴訟費。事實與理由：原判認定事實清楚，對主體、合同效力及違約責任認定也客觀公正，唯不支持和數公司訴訟請求欠妥：1、“當事人意思自治”是合同法基本原則，合同解除后的財產處理，也應遵循該原則。只有當事人沒有約定時，才按法律規定處理。2、本案雙方當事人對合同終止后的財產處理有約定。雙方簽訂《業務合作協議書》第7.5條規定：當雙方在合作期限內不能繼續履行協議時，對雙方投資的資產及收入分成采取以下方式解決。和數公司投資資產本著雙方友好協商的原則通過資產評估確定價值，由數字公司廣電公司仙桃分公司/潛江分公司回購處理。2016年，雙方簽訂《會議紀要》約定根據廣電公司要求，對和數公司在廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司所投資的資產進行評估。廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司和和數公司共同選定湖北眾聯有限公司（以下簡稱眾聯公司）作為最終資產評估單位。三方約定本項目評估內容包括和數公司在廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司投資的資產以兩種方式（資產評估法和收益評估法）共同評估。2016年3月8日，雙方當事人和眾聯公司簽訂《資產評估業務約定書》，對評估目的、對象、范圍和基準日作了明確約定。3、根據《中華人民共和國民法總則》第一百四十二條“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義”規定的解釋原則，雙方在《業務合作協議書》《會議紀要》及《資產評估業務約定書》所表示的真實意思是：無論何種原因致合同終止，應以眾聯公司出具的評估結果為最終依據，由被上訴人對上訴人投資及未來收益進行回購處理。4、雖然合同因被上訴人違約而解除，但被上訴人仍然應按上述意思表示支付和數公司回購款，因為上述意思表示是針對合同解除后的財產處理所作出的?！吨腥A人民共和國合同法》第六條規定：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。第八條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。5、被上訴人無理阻卻眾聯公司出具正式報告，并不影響評估報告的法律效力。雖然眾聯公司出具的報告是初稿，但評估機構由雙方共同選定并委托，評估目的、對象、范圍和基準日由雙方共同約定，評估資料由雙方共同提供，評估過程由雙方共同參與，因此，評估結論符合客觀公正的要求以及雙方的真實意思。而且，評估初稿出具后，廣電公司并未對評估初稿向眾聯公司提出過任何異議及異議的理由。同時，雙方已經事先約定眾聯公司是該項目最終評估單位，故法院處理合同解除后的財產糾紛時，應當尊重雙方當事人的真實意思表示。評估前，雙方共同委托做了審計，審計報告是評估的基礎材料和依據。6、原判根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條規定，對四份評估報告初稿不予采信，適用法律錯誤。第二十九條規定是該司法解釋第二章“人民法院調查收集證據”中規定的內容，故是對人民法院委托鑒定機構出具鑒定書的形式要求，并非是當事人委托鑒定的形式要求。7、在案件事實清楚，法律責任明確的情況下，原判僅僅因為被上訴人在訴訟中對該評估結論提出異議，即要求上訴人另案起訴解決合同解除后的財產糾紛，并且另行由法院委托評估，顯失公平公正。資產評估與其他鑒定不同，有很強的時效性要求。如本案再委托其他單位評估，不僅違背當事人真實意思，而且評估條件與眾聯評估時情況已發生很大變化。因為時過境遷，不僅庫存材料已所剩無幾，且雙方配合與否對結果影響也很大。此外，還會造成當事人訴累，使得本案糾紛久拖不決。上訴人因被上訴人違約，已經造成很大損失，如按原審判決執行，損失將進一步擴大，合法權益無法得到有效保護。相反，被上訴人卻因違約而得益。原審法院對眾聯評估結論不予采信不符合“任何人不得從其不法行為中獲得利益”及“禁反言”原則。8、由于上訴人在原審時已經就合同解除后的財產處理提供了相關的依據，并且就回購金額問題提供了雙方共同委托的最終評估機構所出具的評估報告。原判仍然認為上訴人舉證不力，是適用法律不當。9、《中華人民共和國民法總則》第七十四條規定：分支機構以自己名義從事民事活動，產生民事責任由法人承擔。因廣電公司仙桃分公司和潛江分公司財務由湖北廣電管理，分公司沒有獨立的財產，故和數公司要求由湖北廣電承擔相應民事責任。綜上，原判適用法律不當，判決有誤，請求依法撤銷原判，依法改判支持和數公司之上訴請求。
廣電公司、廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司共同答辯稱，一、本案中和數公司提供的四份評估報告初稿僅有眾聯公司加蓋預評估專用章，欠缺具有法律效力成為鑒定意見的數項要素，不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條規定，一審法院依法不予采信認定正確。根據國務院發布的《國有資產評估管理辦法施行細則》第三十條之規定，資產評估報告自評估基準日一年內有效，而該四份評估報告初稿的評估基準日分別為2014年12月31日（仙桃項目）和2014年3月31日（潛江項目），由于雙方就評估項存在異議且久拖不決，評估機構無法在規定的期限內作出評估結果，超出一年有效期后出具的報告也無法律效力，這才是評估報告正式版無法作出的原因，而非和數公司所述及一審法院認定的“系廣電公司阻卻所致”，廣電公司二審提交新證據證實在評估報告初稿作出后曾向評估機構和和數公司提出過異議。二、關于和數公司在上訴狀中提出的“任何人不得從其不法行為中獲得利益”以及“禁反言”原則。一則本案被上訴人一直在按約履行合同，出爾反爾先違約的一方為和數公司；二則一審庭審過程中被上訴人均認可聯營合同未解除，并當庭承諾可按原合同約定向和數公司分配分紅，但和數公司出于“投資收益不及預期”的考慮無意繼續履約；三則即便是認定聯營合同于2017年3月8日解除，和數公司應享有的是自2015年1月1日（仙桃項目）、2014年4月1日（潛江項目）至2017年3月8日間兩項目的分紅權以及合同解除后的法定權利，而非依據評估基準日分別為2014年12月31日（仙桃項目）和2014年3月31日（潛江項目）的評估結果作為其退出聯營的補償或賠償依據，一審法院據此作出的和數公司在取得相關證據后另行主張權利的認定準確。
廣電公司仙桃分公司上訴請求：1、請求依法撤銷湖北省高級人民法院（2017）鄂民初71號民事判決書第二項；2、請求依法支持廣電公司仙桃分公司在一審中提出的全部反訴請求；3、請求判令和數公司承擔本案反訴的一、二審訴訟費用。事實和理由：一、和數公司遲延履行出資義務為事實，已構成違約在先。根據2011年7月12日，廣電公司仙桃分公司與和數公司簽訂的《業務合作協議》協議第4.3條“乙方提供技術、資金及寬帶接入業務運營資質支持，保證在甲方廣電公司仙桃分公司雙向網絡項目上總投入資金不低于肆仟萬元。乙方保證所投資金分兩期按下列時間劃撥到第4.2條所規定的分公司賬戶上：第一期，貳仟萬元，在乙方分公司成立后五個工作日內；第二期，貳仟萬元，在乙方分公司成立四十五個工作日內”的約定，和數公司于2011年8月16日在仙桃市成立了分公司，但兩期資金既未按期、也未足額到位，截止至2013年12月19日，和數公司僅到位投資37577352.1元（關于資金不到位亦能通過和數公司提交的評估報告初稿中的數字佐證），尚余2422647.9元未出資到位，該出資不到位并不因廣電公司仙桃分公司未及時催促而消滅。廣電公司仙桃分公司未及時催促的原因在于和數公司未按合同約定以設備而非以現金出資，導致廣電公司仙桃分公司在未對設備進行清點的情況下無法查清和數公司到底出資了多少，差額有多少。此外，由于其出資不足客觀上導致了建設延誤，從廣電公司仙桃分公司在一審反訴中提交的證據可以看出，和數公司停止投資以后，廣電公司仙桃分公司迫于無奈多方籌措了數千萬元資金用于網絡建設，根據雙方的合作協議，和數公司的總投入是不低于4000萬元，和數公司應根據網絡建設的需要進行足額出資，資金不足必然導致建設延誤，這是客觀事實。因此，一審法院認定“尚無證據證明和數公司在合同履行過程中存在遲延履行出資義務的違約行為”與事實不符，和數公司已違約在先，應按照協議之約定向廣電公司仙桃分公司承擔100萬元違約金，并承擔因出資不到位給廣電公司仙桃分公司造成的利息損失。同時，和數公司的違約在先行為并不僅僅是出資不到位，還包括未以現金形式而是以設備出資以及設備采購未采取共同招投標的方式，在一審過程中，廣電公司仙桃分公司反復提到了和數公司的上訴三種違約行為，但一審法院在和數公司未提出反駁證據的情況下未予以認定。二、一審法院認定《業務合作協議》于2017年3月8日解除與事實不符。根據一審查明的事實，在和數公司違約在先的情況下，和數公司并不具有《合同法》第九十四條規定的法定解除權，在一審審理過程中，廣電公司仙桃分公司多次主張在和數公司補齊出資或是同意扣減未出資部分的前提下，廣電公司仙桃分公司可以按照《業務合作協議》的約定將未分配的分紅款向和數公司足額發放到位。因此，《業務合作協議》并非由于廣電公司仙桃分公司原因導致履行不能，或是客觀上無法履行。因此，一審法院認定合同于2017年3月8日解除（和數公司發律師函解除合同之日）不符合法律規定，廣電公司仙桃分公司請求人民法院判令繼續履行合同。
和數公司答辯稱，廣電公司仙桃分公司的上訴理由不能成立。1、廣電公司仙桃分公司認為和數公司有242萬余元出資未到位，依據是2014年1月8日雙方簽署的《和數公司投資情況的確認說明》。但該說明的統計截止時間是2013年12月19日。2、根據雙方共同委托的眾聯公司所做評估報告，截止評估日2014年12月31日，和數公司投資仙桃項目金額為4286萬元，已全部到位。由于二者統計時間不同，故結論不同。該評估報告系雙方約定為最終處理依據，故可認定和數公司投資已經全部到位。3、在和數公司于2017年3月8日向廣電公司仙桃分公司送達解除合同通知書之前，廣電公司仙桃分公司從未對和數公司出資到位情況提出過異議，這也說明和數公司沒有違約。從合作情況看，和數公司公司湖北分公司合作資金充裕，雙方合作不存在資金問題。根據合作協議第7.1條規定，必須直接造成項目建設延誤或終止，答辨人才承擔違約責任。而本案不存在上述情況。5、即使存在廣電公司仙桃分公司所訴情形，由于時效的客體是請求權，廣電公司仙桃分公司之訴請已超過法律規定的訴訟時效期間。6、由于本案不存在和數公司出資不到位的事實，且即使和數公司之上訴事實存在，也不等于被上訴人可以拒絕履行合同。廣電公司及其仙桃、潛江分公司未按合同約定支付和數公司分成款，和數公司已進行了催告，對方仍然沒有繼續履行合同，已經構成違約，和數公司有解除合同的權利，程序上也通知了廣電公司及其仙桃、潛江分公司。
和數公司向湖北省高級人民法院起訴請求：1.廣電公司仙桃分公司支付和數公司投入資產4286.04萬元及未來收益5127萬元；2.廣電公司潛江分公司支付和數公司投入資產1136萬元及未來收益2720萬元；3.廣電公司對上述款項承擔共同支付責任；4.廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司、廣電公司根據應付金額按銀行同期貸款利率賠償和數公司從2016年4月12日至判決生效之日的利息損失；5.廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司、廣電公司承擔本案訴訟費。事實和理由：2011年7月12日，湖北省楚天數字電視有限公司廣電公司仙桃分公司（以下簡稱數字公司廣電公司仙桃分公司）與和數公司簽訂一份《業務合作協議》，約定共同建設廣電雙向網絡，還對比例分成、合作模式、客戶服務、商業模式、違約責任等作了約定。2012年1月8日，湖北省楚天數字電視有限公司潛江分公司(以下簡稱數字公司潛江公公司)與和數公司簽訂了同樣內容的《業務合作協議》一份。簽約后，和數公司陸續投資數字公司廣電公司仙桃分公司資金4286.04萬元，投入數字公司潛江分公司資金1136萬元以及其他技術、人力、市場等資源。2012年11月19日，湖北省楚天數字電視有限公司(以下簡稱數字公司)借殼上市，更名為廣電公司，并取得電信基礎業務的運營牌照。廣電公司潛江分公司于2014年4月1日停止向和數公司支付月度分成款。經交涉，廣電公司于2015年11月提出根據合同約定按評估價回購和數公司投入在仙桃和潛江的資產及未來收益權，和數公司表示同意。為此，廣電公司仙桃分公司于2015年12月1日停止向和數公司支付月度分成款。2016年3月，廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司與和數公司簽訂《會議紀要》一份，決定共同委托湖北眾聯資產評估有限公司（以下簡稱眾聯公司）對和數公司投入的資產及未來收益進行評估。此后，三方與眾聯公司簽訂《資產評估業務約定書》。2016年4月11日，眾聯公司出具四份評估報告初稿，確認和數公司投入廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司的資產分別為4286.04萬元和1136萬元，評估未來收益分別為5127萬元和2720萬元。2016年11月1日和2017年2月24日，和數公司兩次致函廣電公司，要求履行收購承諾，但廣電公司未予理睬。2017年3月7日，和數公司通過律師致函廣電公司通知解除《業務合作協議》，要求廣電公司支付和數公司投資款及未來收益。廣電公司既未提出異議，也未支付款項。廣電公司故意拖延支付回購款，應向和數公司支付利息損失。
廣電公司、廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司辯稱，一、廣電公司潛江分公司不是適格被告，應駁回和數公司對廣電公司潛江分公司的訴訟請求。與和數公司簽訂《業務合作協議》的數字公司潛江分公司是數字公司的分公司，數字公司潛江分公司仍然存續。數字公司持有廣電公司12.34%的股權。數字公司潛江分公司成立于2008年9月26日，而廣電公司潛江分公司成立于2013年2月1日，廣電公司潛江分公司不可能在成立前與和數公司簽訂協議。直到廣電公司潛江分公司成立后，也一直是數字公司潛江分公司向和數公司支付月分成款。二、兩份《業務合作協議》簽訂時未獲得數字公司的授權，應為無效協議。三、即便《業務合作協議》有效，和數公司的訴請也無事實和法律依據。1.兩份《業務合作協議》仍在繼續履行中。廣電公司仙桃分公司自2015年12月停止支付分成款的原因主要是，經廣電公司仙桃分公司多次催告，和數公司拒絕補足4000萬元出資，和數公司違約在先，廣電公司仙桃分公司有權拒絕履行并將分成款優先抵扣其出資。廣電公司仙桃分公司初步同意回購和數公司的資產，但在回購協議簽訂前，原協議仍為有效狀態。和數公司僅能請求2015年12月至今扣減未到位投資款后的分成款。2.眾聯公司作出的評估報告初稿將同一事物按照成本法和收益法兩種評估方法所得的結果疊加計算，和數公司作為訴請依據，無事實和法律依據。3.即便合同解除，和數公司違約在先，預期利益損失不應由廣電公司承擔。
廣電公司仙桃分公司向該院提出反訴請求：1.和數公司繼續履行出資義務2422647.9元；2.和數公司支付100萬元違約金；3.和數公司向廣電公司仙桃分公司賠償因資金不到位所造成的實際經濟損失627519.6元（以2422647.9元為基數，按銀行貸款利率自2013年12月19日起暫計算至2017年12月15日，計算至出資全部到位之日止）；4.和數公司承擔本案反訴的訴訟費。事實和理由：2011年7月12日廣電公司仙桃分公司與和數公司簽訂《業務合作協議》。協議簽訂后，和數公司于2011年8月16日成立了和數公司仙桃分公司，但協議約定的分兩期投入的各2000萬元資金未按期、足額到位。截至2013年12月19日，和數公司僅到位投資37577352.1元，余2422647.9元出資未到位。和數公司應按約承擔100萬元違約金，以及因出資不到位給廣電公司仙桃分公司造成的利息損失。
和數公司辯稱，一、根據雙方共同委托的眾聯公司的評估報告，截至2014年12月31日，和數公司投資金額4286萬元，已全部到位。二、在和數公司向廣電公司仙桃分公司送達解除合同通知前，廣電公司仙桃分公司對出資問題從未提出異議。從合作情況看，和數公司資金充裕，不存在資金問題。三、即便存在廣電公司仙桃分公司所訴情形，廣電公司仙桃分公司的請求超過了訴訟時效。
一審法院經審理查明，數字公司于2006年6月21日成立。2008年9月23日，數字公司設立數字公司廣電公司仙桃分公司。2008年9月26日，數字公司設立數字公司潛江分公司，負責人黃忠國。2012年7月27日，中國證監會作出批復，核準武漢塑料工業集團股份有限公司（以下簡稱塑料公司）向數字公司發行38165981股股份購買相關資產。該批復所依據的塑料公司報送的《武漢塑料工業集團股份有限公司重大資產置換及發行股份購買資產暨關聯交易報告書》載明，塑料公司擬與數字公司進行重大資產置換，擬置入數字公司全部資產及負債扣除17500萬元現金后的余額，擬置出塑料公司全部資產及負債。2012年11月29日，塑料公司經工商變更登記為廣電公司，數字公司持有廣電公司12.34%的股權。
2013年2月1日，廣電公司設立廣電公司潛江分公司，負責人黃忠國。2013年5月8日，數字公司廣電公司仙桃分公司經工商登記變更為廣電公司仙桃分公司。
2010年8月16日，數字公司向鄧時豪出具授權委托書，委托數字公司廣電公司仙桃分公司負責人鄧時豪負責數字公司在仙桃區域內數字電視三網融合業務與合作方和數公司合作事宜的相關工作。
2011年7月12日，和數公司與數字公司廣電公司仙桃分公司簽訂一份《業務合作協議》，約定：一、合作內容及適用范圍。第1.1條，數字公司廣電公司仙桃分公司利用自己的網絡、頻段、節目內容等資源，和數公司利用自己的資金、運營資質等資源，共同建設廣電雙向網絡。二、網絡建設、投資與維護。第2.2條，采用以下合作模式。數字公司廣電公司仙桃分公司負責有線網絡資源核心機房場地、廣電HFC網絡全域維護。和數公司負責合作區域中用戶的計費、認證、流控系統、基于雙方網絡改造的增值業務、雙方HFC網絡城域骨干網、接入網至終端的建設投資；負責提供國際互聯網出口、寬帶接入運營資質及支撐。四、商務模式。第4.2條，協議簽訂后7個工作日內，和數公司在數字公司廣電公司仙桃分公司設立分公司，作為和數公司提供資質的經營實體。該公司獨立核算，銀行賬戶單獨管理，負責人由數字公司廣電公司仙桃分公司委派，財務會計由數字公司廣電公司仙桃分公司委派，出納由和數公司委派，經營費用開始由和數公司提供。和數公司分公司與數字公司廣電公司仙桃分公司聯合辦公。第4.3條，和數公司提供技術、資金及寬帶接入業務運營資質支持，保證在雙向網絡項目上總投入資金不低于4000萬元。和數公司保證所投資金分兩期按下列時間劃撥到第4.2條所規定的分公司賬戶上：第一期，2000萬元，在和數公司分公司成立后5個工作日內，第二期，2000萬元，在和數公司分公司成立45個工作日內。第4.4條，設備采購采取招標方式共同決策。第4.5條，雙向網絡項目工程建設所產生的勞務費由和數公司承擔，維護費及由和數公司投資業務平臺的推廣費用（含）發展服務費由和數公司先行支付。第4.6條，本協議合作期10年。運營中均視雙方為唯一合作伙伴。第4.7條，自本協議生效之日起10年內，雙方按下列方式對寬帶業務及點播業務收入進行分成。第4.7.1條，寬帶業務扣除成本（成本范圍包括：開發費用、維護費用、出口租賃費用、營銷費用，其余費用不計入成本范圍）的收入數字公司廣電公司仙桃分公司、和數公司按照30%：70%比例進行分成。第4.7.3條，互動點播業務扣除成本（成本范圍包括：開發費用、維護費用、節目源費用、營銷費用，其他費用不計入成本）的收入數字公司廣電公司仙桃分公司、和數公司按照70%：30%比例進行分成。第4.7.4條，其他基于雙向網絡的寬帶及增值業務按照誰投資誰多得收益的原則處理，由數字公司廣電公司仙桃分公司主導投資、建設、運營的業務，扣除成本（根據具體業務雙方另行商議成本計算方式）后數字公司廣電公司仙桃分公司、和數公司按照70%：30%比例分成，由和數公司主導的，扣除成本后數字公司廣電公司仙桃分公司、和數公司按照30%：70%比例分成。第4.8條，原有寬帶業務存量用戶轉移割接后，分成比例雙方另行商議。第4.11條，每年不定期采取座談、聯席會等以會議備忘錄和補充協議等形式溝通協調合作中的相關事項，執行本合作框架下的具體事宜。五、合作期滿清算原則。合作期滿后，按電子產品折舊期5年，超過折舊期的產品和項目無償劃轉給數字公司廣電公司仙桃分公司。未達折舊期的按剩余使用期有償劃轉。七、違約責任。第7.1條，因和數公司項目資金未支付到位導致項目建設出現延誤或終止，視為和數公司違約，承擔違約責任，和數公司向數字公司廣電公司仙桃分公司賠償100萬元，并承擔實際損失的責任。第7.5條，當雙方在合作期內不能繼續履行協議時，對雙方投資的資產及收入分成采取以下方式解決。第7.5.1條，和數公司投資資產本著雙方友好協商的原則通過資產評估確定價值由數字公司廣電公司仙桃分公司回購處理。第7.5.3條，寬帶業務收入處理辦法：對個人用戶已經交納的寬帶業務費用，以實際使用費用（截至協議解除之日）按分成比例條款約定向和數公司支付。第7.5.4條，點播業務收入處理辦法：從產品出售后數字公司廣電公司仙桃分公司因此項業務獲得的實際收入所得中，以實際使用費用（截至協議解除之日）按分成比例條款約定向和數公司支付。九、協議生效時間及有效期。本協議從雙方法定代表人或授權代表人簽字并加蓋公章之日起生效，本協議有效期10年。
2011年8月16日，和數公司設立和數公司仙桃分公司。2012年9月19日，和數公司仙桃分公司更名為和數公司湖北分公司。
2013年8月1日，廣電公司仙桃分公司總經理鄧時豪與和數公司副總經理張紅斌等人簽訂一份《仙桃地區雙向網絡建設合作備忘錄（補充）》，約定廣電公司仙桃分公司負責基礎設施、HFC網絡建設投資及全網運行維護。和數公司負責數據設備投資。網絡主要設備器材應采取招標或議標方式進行采購選型，設備選型遵守數字公司的標準，招標或議標工作由雙方共同參與。設備器材采購要嚴格按照相關協議執行，采取一事一議的原則進行。每批次設備器材采購在招標入圍確定的產品范圍內由廣電公司仙桃分公司根據業務發展的需求提出設備采購需求單，并同和數公司協商形成采購需求書面確認單，明確采購設備數量、型號、技術標準、價格等，需求單確認后和數公司要盡快組織資金，不得因為投資資金不到位而影響工程建設及業務開展。投資資金應在10個工作日內到位。廣電公司仙桃分公司核心機房、分前端機房的數據設備電費根據實際使用量計入雙方分攤成本（計入數據和雙向互動業務5：5分攤成本），基礎設施、辦公場地、空調等電費由廣電公司仙桃分公司承擔。營銷費用雙方簽字確定后計入成本列支。營銷費用包括新用戶業務拓展獎勵、安裝、維護、宣傳費用等，按總收入12%計算，續費用戶按6%計算。大型促銷活動，雙方共同確認后一事一議，計入數據和雙向互動業務5：5分攤成本。成本列支從簽訂合作備忘錄后開始執行。和數公司與廣電公司仙桃分公司合作業務收入全額進入由廣電公司仙桃分公司開設的獨立賬戶，該賬戶由廣電公司仙桃分公司委派會計管理，和數公司委派出納監管。雙方約定范圍內的成本列支從廣電公司仙桃分公司開設的獨立賬戶中列支，列支后進行雙方收入分成。雙方收入分成及約定范圍內的成本核算時間為每月的15日前結清上月的業務。
2014年1月8日《關于浙江和數公司在廣電公司仙桃分公司投資情況確認說明》載明：2011年5月，浙江和數與我公司簽訂合作協議，根據協議規定浙江和數投資數據網的相關設備。前期由省公司牽頭，雙方共同負責數據網的規劃、設備的選型、設備供應的招投標。2013年12月，公司物流、網建部門與浙江和數組成專班，對和數截止2013年12月19日前設備投入情況進行盤點確定，設備明細見匯總表。根據和數統計投資額37577352.1元。該確認說明有廣電公司仙桃分公司物流部負責人、副書記等人簽名，并有主要負責人鄧時豪簽名。
2012年1月8日，和數公司與數字公司潛江分公司簽訂一份《業務合作協議》，合同主要內容與前述《業務合作協議》一致，但主體一方為數字公司潛江分公司，其他不同之處在于：第2.2條合作模式中增加中心機房及分中心機房不間斷電源由雙方根據各自設備耗電情況按比例分攤，機房設備用電列入運維成本。第4.2條約定和數公司潛江分公司負責人由和數公司委派，財務會計由數字公司廣電公司仙桃分公司委派，出納由和數公司委派。第4.3條約定，和數公司保證以現金方式投資，設備采購采取招標方式由雙方共同確定。第4.4條約定，雙向網絡項目工程建設所產生的勞務費、維護費及由和數公司投資業務平臺的推廣費用（含發展服務費）由和數公司先行支付，列入運營成本。原有寬帶業務存量用戶轉移割接前已繳費的由數字公司潛江分公司所有，割接后繳費的，按數字公司潛江分公司30%、和數公司70%比例分成。
2013年6月26日，廣電公司數字分公司向和數公司發出《關于在仙桃、潛江合作中有關問題的函》，認為和數公司違反以現金方式投資的承諾單方自行采購以設備充抵投資，要求和數公司嚴格按約履行責任，和數公司單方采購的設備器材一律不予認可。2013年7月12日，和數公司回函，聲明和數公司一直都是以現金方式投資，所有核心設備都經過省數字公司進行招投標后進行統一采購，所有接入層的輔材設備都根據所屬分公司的采購需要，雙方簽字后進行采購，和數公司不是設備供應商，如前期設備采購流程還有不完善之處，雙方可以進一步完善明確采購流程。
2016年，廣電公司仙桃分公司財務負責人杜愛軍代表廣電公司仙桃分公司，廣電公司潛江分公司分管財務的副總趙愛國代表廣電公司潛江分公司，張紅斌、莊小航代表和數公司簽訂一份《湖北廣電網絡仙桃及潛江分公司關于浙江和數網絡信息有限公司資產投資項目甄選評估公司結果的會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），紀要載明：根據廣電公司要求，對和數公司在廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司所投資的資產進行評估。廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司和和數公司共同選定眾聯公司作為最終資產評估單位。三方約定本項目評估內容包括：和數公司在廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司投資的資產以兩種方式（資產評估法和收益評估法）共同評估。
2016年3月8日，廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司、和數公司、眾聯公司四方簽訂一份《資產評估業務約定書》，約定：一、評估目的。廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司、和數公司簽訂了仙桃、潛江地區雙向網絡建設合作協議，因項目合作終止，和數公司擬轉讓與廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司合作項目的資產及經營收益，委托眾聯公司對兩地區合作業務所涉及的和數公司投資的實物資產以及未來業務經營收益權進行評估。二、評估對象和范圍。評估對象：1、和數公司投資仙桃以及潛江地區雙向網絡建設的實物資產價值。2、和數公司評估基準日至業務合同終止日的未來業務經營收益權價值。評估范圍：1、仙桃地區雙向網絡建設合作業務納入評估范圍的資產為經正式審計報告確認的賬面上列示的和數公司投資的實物資產，潛江地區雙向網絡建設合作業務納入評估范圍的資產為廣電公司潛江分公司與和數公司協商確定的實物資產。2、納入評估范圍的收益權為評估基準日至相關業務合同終止日期間所預測的經營收益。三、評估基準日。仙桃項目的評估基準日為2014年12月31日，潛江項目的評估基準日為2014年3月31日。
2016年4月11日，眾聯公司作出《仙桃地區雙向網絡建設合作項目經營收益權追溯評估項目評估報告初稿》（以下簡稱仙桃收益權評估報告初稿）《仙桃地區雙向網絡建設合作項目投資額及資金成本追溯評估項目評估報告初稿》（以下簡稱仙桃成本評估報告初稿）《潛江地區雙向網絡建設合作項目經營收益權追溯評估項目評估報告初稿》（以下簡稱潛江收益權評估報告初稿）《潛江地區雙向網絡建設合作項目投資額及資金成本追溯評估項目評估報告初稿》（以下簡稱潛江成本評估報告初稿）。上述四份評估報告初稿眾聯公司加蓋預評估專用章。
仙桃收益權評估報告初稿評估結論為：在評估基準日2014年12月31日持續經營的前提下，和數公司的收益經營權評估結果為5127萬元。
仙桃成本評估報告初稿評估結論為：在評估基準日2014年12月31日持續經營的前提下，和數公司投入的設備投資、材料庫存、營運成本及對應的資金成本評估結果為42803661.01元，取整為4280.37萬元。報告在評估方法中說明，本次評估采用成本法對仙桃地區雙向網絡建設合作項目中和數公司的投資額及資金成本進行評估。投資額包括設備投資款、備品備件、運營管理成本。資金成本根據投入日期至評估基準日按中國人民銀行發布貸款基準利率3－5年及1－3年計息。報告在特別事項說明中載明：1、材料庫存是合作項目在仙桃和潛江的備貨6880662元，按照兩個地區在網運行設備的金額比例計算庫存材料的分攤額。2、運營管理成本為和數公司在項目經營過程中產生的費用，根據合作協議，該運營管理成本不參與收入分成計算，對和數公司而言，屬于合作項目的投入組成部分，故納入本次投資總額進行評估。3、本次評估中的運營管理成本的人員工資由和數公司申報。
潛江收益權評估報告初稿評估結論為：在評估基準日2014年3月31日持續經營的前提下，和數公司的收益經營權評估結果為2720萬元。
潛江成本評估報告初稿評估結論為：在評估基準日2014年3月31日持續經營的前提下，和數公司投入的設備投資、材料庫存、營運成本及對應的資金成本評估結果為11360069.77元，取整為1136.01萬元。報告在特別事項說明中載明：3、本次評估中的運營管理成本的數據由和數公司申報，委托方未提供相關的財務憑證做支撐。
2016年11月11日，和數公司向廣電公司發函，函件載明，眾聯公司出具評估報告后，由于廣電公司負責談判的具體負責人進行了調整，廣電公司提出四點新要求，對和數公司庫存材料、運營成本不予認可，要求對和數公司出資采取重置成本法重新進行評估，對出資利息不予計算，和數公司均不予認可。
2017年2月24日，和數公司向廣電公司發函，函件載明，2015年11月，因廣電公司取得電信基礎業務的運營牌照，提出回購和數公司投入在仙桃及潛江的網絡資產及經營收益權，和數公司同意并積極配合，為此廣電公司開始停止履行合作協議有關義務，2016年4月，評估公司出具了評估報告初稿，廣電公司至今不肯接受評估結果，關于回購方式，和數公司現提出以下方案，一是以現金方式支付評估報告確定的和數公司投入仙桃及潛江的網絡資產及未來經營收益（扣除2014年12月31日后廣電公司已經支付和數公司的分成款），二是廣電公司以上市公司股權換購評估報告所確定的資產及收益權。
2017年3月8日，和數公司委托浙江西湖律師事務所向廣電公司發函，函件載明，廣電公司無理拒絕按評估結果履行收購義務，廣電公司潛江分公司、廣電公司仙桃分公司分別從2014年4月1日和2015年12月1日停止向和數公司支付分成款，和數公司通知廣電公司解除《業務合作協議》，要求廣電公司按評估結果支付投資款及未來收益。
2017年3月14日，廣電公司對和數公司2017年2月24日函回函，該函載明，2013年底和數公司認為廣電網絡建設改造，帶有戰略性和公益性，與和數公司追求的投資取向不一致，決定停止投資，和數公司行為已構成違約，但基于一直以來形成的良好合作關系，廣電公司一直積極與和數公司溝通，希望能妥善解決問題，并按《業務合作協議》約定，對合作項目進行資產評估和回購，但和數公司排除廣電公司對評估報告征求意見稿的合理建議權，單方確定回購金額要求廣電公司承擔，希望和數公司合理、合約的解決回購事宜。
2017年4月28日，和數公司對廣電公司2017年3月14日函回函，該函載明，廣電公司提出庫存設備606萬元和運營團隊成本564萬元不應作為和數公司投資款，和數公司不能同意，可以由法院裁決。
在兩份《業務合作協議》履行中，具體分成由數字公司廣電公司仙桃分公司、數字公司潛江分公司計算成本及收入并制作分成報表，和數公司簽字確認后再行分成。在與數字公司廣電公司仙桃分公司簽訂的《業務合作協議》項下，2011年12月12日起至2015年12月21日止，和數公司累計獲得分成款10672920.75元，其中：2011年12月12日至2012年12月21日472315.59元，2012年12月22日至2013年12月22日1867958.67元，2013年12月23日至2014年12月21日3492719.32元，2014年12月22日至2015年11月21日4839927.17元。在與數字公司潛江分公司簽訂的《業務合作協議》項下，2013年8月26日起至2014年月1日止，和數公司累計獲得分成款682026.18元。
一審審理的焦點問題是：一、主體與合同效力。二、違約責任。
一、關于主體與合同效力問題
兩份《業務合作協議》分別由數字公司廣電公司仙桃分公司、數字公司潛江分公司與和數公司簽訂，合同主要內容是和數公司提供運營資質及出資在數字公司所在的仙桃和潛江兩地實施雙向網絡改造，雙方進行收入分成，符合共擔風險、共負盈虧的聯營合同特點，因雙方未成立法人型或合伙型聯營體，雙方以《業務合作協議》約定為基礎所建立的聯營關系屬協作型聯營。廣電公司主張數字公司潛江分公司未經法人授權或追認簽訂的聯營合同應為無效。一審法院認為，廣電公司主張的司法解釋依據《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》是在《中華人民共和國合同法》實施前發布，兩份《業務合作協議》簽訂于2011年和2012年，均在《中華人民共和國合同法》實施后，不應適用前述司法解釋中關于主體資格的規定作為判斷聯營合同效力的依據。依據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第四條關于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”的規定，并依據《中華人民共和國公司法》第十四條關于“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規定，同時，因兩份合同約定履行期為10年，合同約定的履行期限跨越《中華人民共和國民法總則》實施之日，并依據《中華人民共和國民法總則》第七十四條關于“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔”的規定，由公司法人數字公司依法設立的分公司與和數公司簽訂的兩份《業務合作協議》不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的法定無效情形，為有效合同，其民事責任由數字公司廣電公司仙桃分公司、數字公司潛江分公司、數字公司共同承擔。廣電公司關于數字公司潛江分公司簽訂的《業務合作協議》無效的抗辯理由不能成立。
關于權利義務繼受主體問題。在《業務合作協議》履行中，數字公司于2012年向塑料公司置入全部資產及負債，塑料公司經重大資產重組更名為廣電公司，數字公司轉而持有廣電公司股權，該重組行為與企業改制相關，系原企業將財產與債務轉入新公司的形態，根據債隨資產走的原則并參照《最高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第六條的規定，在對轉移債務的債權人和數公司認可的情況下，應由廣電公司承繼《業務合作協議》項下的權利義務。在合同實際履行中，數字公司廣電公司仙桃分公司直接變更登記為廣電公司仙桃分公司，并由廣電公司仙桃分公司繼續履行合同，雙方當事人均不持異議，一審法院予以認可。盡管數字公司潛江分公司沒有依前種方式變更登記為廣電公司潛江分公司，但在廣電公司潛江分公司成立后，已在客觀事實上承繼《業務合作協議》項下的權利義務，包括向和數公司支付分成款、與和數公司協商、簽訂《資產評估業務約定書》等，均表明廣電公司潛江分公司已實際認可該承繼關系，因此，盡管數字公司潛江分公司主體資格仍然存續，依據前述規定，同樣應由廣電公司及廣電公司潛江分公司承擔合同項下權利義務。
二、關于違約責任問題
對于和數公司與廣電公司仙桃分公司之間的《業務合作協議》，和數公司本訴主張廣電公司仙桃分公司應承擔合同解除后的違約賠償責任，廣電公司仙桃分公司反訴主張和數公司對未履行的投資義務應予繼續履行及負擔違約金。一審法院認為，根據《業務合作協議》的約定，和數公司保證總投入資金不低于4000萬元，對支付時間和支付對象則約定，和數公司在和數公司仙桃分公司成立后的5個工作日內向該分公司支付2000萬元，45個工作日內支付2000萬元，同時在違約責任部分約定，因和數公司資金支付未到位導致項目建設出現延誤或終止，視為和數公司違約。綜合上述約定可以看出，在和數公司投資義務的履行上，是以資金未及時支付導致建設延誤作為違約認定標準，從合同2011年7月簽訂至廣電公司仙桃分公司于2015年12月1日停止向和數公司支付分成款，廣電公司無證據證明曾經向和數公司催促支付投資款，因此，尚無證據證明和數公司在合同履行中存在遲延履行出資義務的違約行為，廣電公司仙桃分公司向和數公司主張投資不到位的違約金100萬元，該反訴請求不能成立。相反，在《會議紀要》和《資產評估業務約定書》簽訂前，廣電公司仙桃分公司已單方停止支付分成款。在上述協議性質的文件簽訂后，在雙方擬終止合作并經協商以評估方式由廣電公司仙桃分公司向和數公司購買項目資產及經營收益的情況下，由雙方共同選定及委托鑒定的眾聯公司已于2016年4月11日出具仙桃收益權評估報告初稿和仙桃成本評估報告初稿，在雙方往來的函件中，和數公司明確表示對評估報告的認可，廣電公司對評估報告不予認可，但未提交證據證明已向眾聯公司提出異議及異議的正當理由或要求眾聯公司重新作出評估，因此可推定，評估報告正式版至今無法作出系廣電公司阻卻所致。廣電公司單方停止支付及阻止評估公司作出鑒定意見，造成合作事實上終止后業務長時間不能結算，廣電公司仙桃分公司的行為構成違約。因雙方停止合作已逾兩年，客觀上無法繼續履行，和數公司行使合同解除權已符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第二項“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，和數公司具有法定解除權，2017年3月8日和數公司向廣電公司發出的解除合同通知依法產生解除《業務合作協議》的法律效力。和數公司與廣電公司仙桃分公司之間的《業務合作協議》已經解除，廣電公司仙桃分公司請求繼續履行合同無事實及法律依據，對廣電公司仙桃分公司的反訴請求一審法院依法予以駁回。
對于和數公司與廣電公司潛江分公司之間的《業務合作協議》，無法繼續履行系因相同事由，即廣電公司潛江分公司于2014年4月1日停止支付分成款及阻止正式評估報告的作出，同時，亦無證據證明存在和數公司未及時履行投資義務導致延誤項目建設的情況，因此基于廣電公司潛江分公司單方違約的相同理由，經和數公司行使合同解除權，和數公司與廣電公司潛江分公司之間的《業務合作協議》已經于2017年3月8日解除。
兩份《業務合作協議》解除后，依據《中華人民共和國合同法》第九十七條關于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失”的規定，以及第一百一十三條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的規定，對于有證據證明的實際損失和可得利益損失，和數公司有權主張廣電公司予以賠償。
在本案中，和數公司堅持以四份評估報告初稿作為主張賠償金額的證據，但是，四份評估報告初稿僅有眾聯公司加蓋預評估專用章，欠缺《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條規定成為鑒定意見的數項要素，包括委托鑒定的材料、鑒定人員簽名、鑒定機構蓋章等，評估報告本身組成部分的大量內容也僅有標題而無內容，一審法院對四份評估報告初稿依法不予采信。盡管存在廣電公司阻止正式評估報告作出的事實，但本案不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條規定的人民法院依職權調查收集證據及依職權委托鑒定的范圍，和數公司與廣電公司在本案中也均未申請鑒定，故和數公司據以主張賠償金額的事實不能確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！焙蛿倒居纱藨袚e證不力的后果。和數公司可在取得相關證據后，另行主張。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條，《中華人民共和國公司法》第十四條，《最高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第九條、第一百四十二條規定，判決：一、駁回浙江和數網絡信息有限公司的本訴請求；二、駁回湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司的反訴請求。本訴案件受理費705252元，由浙江和數網絡信息有限公司負擔；反訴案件受理費19600元，由湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司負擔。
本院二審期間，和數公司提交三組新證據,新證據一《委托方承諾函》（復印件），系廣電公司仙桃分公司向眾聯公司出具，包含“因雙向網絡建設合作項目合作終止事宜，特委托貴公司對該行為所涉及的仙桃地區雙向網絡建設合作項目的實物資產進行評估……本公司承諾如下并承擔相應的法律責任：1、實物資產價值為浙江和數網絡信息有限公司投資成本及利息……4、負責委托具備合法資質的會計師事務所對被評估單位評估基準日的投資總額進行了審計……”等內容，擬證明和數公司與廣電公司對實物資產范圍是否包含利息，已經事先協商并且向眾聯公司明確，且雙方委托評估前曾進行過專項審計，眾聯公司是以審計報告為依據進行評估的；新證據二《專項審計報告》（復印件），內容為：中審眾環會計師事務所（以下簡稱中審眾環公司）接受和數公司和廣電公司仙桃分公司委托，對雙方合作項目進行專項審計，審計范圍包括該項目截止2015年10月31日和數公司投資總額、設備投資利息及運行管理成本。審計結果為，投資金額38785546.13元，利息9172551.89元，合計47958098.02元；新證據三《業務約定書》（復印件），內容為：和數公司、廣電公司仙桃公司約定委托中審眾環公司對雙方合作項目截止2015年10月31日和數公司投資總額、設備投資利息及運營管理成本進行審計，新證據二、三擬證明專項審計報告中實物資產價值是否包括庫存、利息和運營成本這三項，雙方曾事先協商并體現在審計報告中，眾聯公司的評估是以審計報告為依據的，二者基礎數據一致。
廣電公司、廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司不認可上述三組新證據的真實性，和數公司申請本院調取證據原件，本院予以準許并調取了以上新證據原件。廣電公司、廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司進行了質證,書面質證意見為：認可新證據真實性，不認可證明目的。關于新證據一、《委托方承諾函》，1、投資成本及利息是評估機構根據所采用的評估方法為了得出其評估結論所作出的，不能以此證明和數公司投資的資金不低于肆仟萬元，而根據《業務合作協議》第4．3條之約定，和數公司應按期、足額投入不低于肆仟萬元資金，顯然和數公司已違約。2、該兩份承諾函為評估機構提供的格式文本，有以下情況與事實不符：一是廣電公司仙桃分公司并未提供承諾函中第6條所述的評估明細表；二是廣電公司仙桃分公司并未提供承諾函二中第5條所述的經營收益預測表。對該兩份作為評估依據的重要文件的出處及效力，廣電公司均不認可。關于新證據二、《專項審計報告》、新證據三、《業務約定書》，1、審計報告因無注冊會計師簽名不具有法律效力。根據《財政部關于注冊會計師在審計報告上簽名蓋章有關問題的通知》（財會［200111035號）規定：“審計報告應當由兩名具備相關業務資格的注冊會計師簽名蓋章并經會計師事務所蓋章方為有效。（一）合伙會計師事務所出具的審計報告，應當由一名對審計項目負最終復核責任的合伙人和一名負責該項目的注冊會計師簽名蓋章?！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條“成為鑒定意見的數項要素，包括委托鑒定的材料、鑒定人員簽名、鑒定機構蓋章等”，而審計報告僅有審計機構蓋章，缺乏鑒定人員（兩名注冊會計師）簽名。此外，該審計報告出具時間早已超出半年，不具備法律效力。2、《專項審計報告》第一條第（ニ）款第（3）項載明：“計算并復核該項目的浙江和數的投資利息”，該證明也印證了利息并不包含在和數公司的投資款中。3、該審計報告中記載的運營管理成本及其附表數據為和數公司單方提交，廣電公司仙桃分公司并不認可，此外既然和數公司從聯營項目中分配了利潤，運營管理成本則應由其自行承擔。4、審計報告僅是評估機構的評估依據之一，不能直接作為評估結果或是評估報告正式稿來使用。
廣電公司二審中提交該公司財務資產部負責人謝文才證人證言一份，證明內容為2016年8月17日，在該公司總部廣電公司、廣電公司仙桃分公司、和數公司與眾聯公司開會討論《評估報告（初稿）》，廣電公司對初稿提出異議，明確表示不接受預期收益法評估結果。擬證明《評估報告（初稿）》作出后，廣電公司、廣電公司仙桃分公司向評估單位提出過異議，正式報告未能出具并非廣電公司阻卻，而是評估單位自身原因導致的。
和數公司質證稱謝文才是廣電公司員工，與本案有利害關系，且未出庭作證，其證言不能作為認定本案事實的依據。
本院對和數公司提交的新證據真實性合法性予以確認，對其關聯性、證明力等問題綜合其他證據綜合評判。對廣電公司提交的證人證言，因廣電公司未申請該證人出庭，且證人身份為廣電公司員工，證言真實性無法核實，不予采信。
本院認為，根據當事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點為：和數公司是否存在遲延履行出資義務的違約行為；廣電公司仙桃分公司與和數公司簽訂的《業務合作協議》是否已于2017年3月8日解除，是否應繼續履行；三、能否以眾聯公司出具的評估初稿為依據，認定廣電公司、廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司向和數公司支付回購款數額。
一、關于和數公司是否存在遲延履行出資義務的違約情形。經查，在和數公司與廣電公司仙桃分公司簽訂的《業務合作協議》中就和數公司的合同義務約定為：“和數公司保證總投入資金不低于4000萬元，其中應在和數公司仙桃分公司成立后的5個工作日內向該分公司支付2000萬元，45個工作日內支付2000萬元”“因和數公司資金支付未到位導致項目建設出現延誤或終止，視為和數公司違約。”在此后雙方簽訂的《仙桃地區雙向網絡建設合作備忘錄（補充）》中約定“和數公司負責數據設備投資。網絡主要設備器材應采取招標或議標方式進行采購選型，設備選型遵守數字公司的標準，招標或議標工作由雙方共同參與。設備器材采購要嚴格按照相關協議執行，采取一事一議的原則進行。每批次設備器材采購在招標入圍確定的產品范圍內由廣電公司仙桃分公司根據業務發展的需求提出設備采購需求單，并同和數公司協商形成采購需求書面確認單，明確采購設備數量、型號、技術標準、價格等，需求單確認后和數公司要盡快組織資金，不得因為投資資金不到位而影響工程建設及業務開展。投資資金應在10個工作日內到位?！睆囊陨想p方簽訂相關協議的約定來看，和數公司的合同義務是依約及時投入4000萬資金，認定和數公司違約與否應當以該公司是否因未及時支付投資款導致建設延誤或終止為標準，備忘錄則對資金使用和投資方式進行了進一步的約定。廣電公司數字分公司雖然曾在2013年6月26日致函和數公司，認為和數公司違反以現金方式投資的承諾單方自行采購設備沖抵投資，但在和數公司回函聲明其一直都是以現金方式投資，所有核心設備都經過省數字公司進行招投標，經雙方簽字才進行采購后，廣電公司仙桃分公司未再催告和數公司履行支付投資款義務，且始終未舉證證明和數公司在合同履行中存在遲延出資導致建設延誤的違約行為。結合2016年雙方協商終止合作并按合作協議的約定以評估方式由廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司向和數公司購買項目資產及經營收益的事實，一審認定和數公司已經依約履行合同義務，符合本案客觀情況。廣電公司仙桃分公司稱和數公司未按合同約定投入資金，以設備而非以現金出資構成違約的理由，據理不足，本院均不予采納。
二、關于廣電公司仙桃分公司與和數公司簽訂的《業務合作協議》是否已于2017年3月8日解除，是否應繼續履行的問題。根據已查明的事實，2014年4月1日、2015年12月21日后，廣電公司潛江分公司、廣電公司仙桃分公司分別停止向和數公司支付分成款，并于2015年、2016年各方共同委托中審眾環公司對仙桃項目合作業務所涉及的和數公司投資總額、設備投資利息及運營成本進行審計，委托眾聯公司對仙桃、潛江兩地合作業務所涉及的和數公司投資的實物資產以及未來業務經營收益權進行評估，可見雙方已就終止合作協議進行了相關協商和準備。此后，廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司雖表示不認可雙方選定的評估機構所作評估報告初稿，但并無證據證明其已向眾聯公司提出異議及異議的正當理由或要求眾聯公司重新評估，一審就此推定其阻卻評估公司作出正式評估報告，二審其所提證人證言又不足以推翻前述認定，加之其也未再支付分成款，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第二項“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，原審認定2017年3月8日和數公司發出解除函系行使法定解除權，有法律和事實依據，雙方之間的合作協議已于2017年3月8日解除，廣電公司仙桃分公司上訴請求繼續履行合同，本院不予支持。
三、關于《業務合作協議》解除后回購款數額的認定問題。首先，和數公司與廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司簽訂的兩份《業務合作協議》中均有“當雙方在合作期內不能繼續履行協議時，對雙方的投資的資產及收入分成采取以下方式解決：乙方（和數公司）投資資產本著雙方友好協商的原則通過資產評估確定價值由甲方（廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司）回購處理”的約定，合同解除的情況下，雙方應當依據約定處理。其次，和數公司二審提交的新證據《委托方承諾函》《專項審計報告》《業務約定書》證實，和數公司、廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司，就合作項目終止事宜曾共同委托中審眾環公司就和數公司在仙桃項目的投資總額、設備投資利息、運營成本進行審計，此后又共同委托眾聯公司對仙桃、潛江兩地合作業務所涉及的和數公司投資的實物資產以及未來業務經營收益權進行評估。中審眾環公司所做審計報告與眾聯公司所做評估報告數據基本相同，雖因廣電公司仙桃分公司的原因眾聯公司未能出具正式評估報告，但《評估報告（初稿）》內容客觀，應當作為雙方依據《業務合作協議》約定終止履行合同時進行回購的依據。人民法院對證據的審查認定應根據案件具體情況綜合評判。一審判決僅以四份評估報告初稿欠缺《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十九條規定中關于鑒定意見的相關要素，對四份評估報告初稿依法不予采信欠妥，不能有效保護守約方權益，本院予以糾正。鑒于和數公司與廣電公司仙桃分公司、潛江分公司之間的《業務合作協議》已經于2017年3月8日解除，廣電公司仙桃分公司、潛江分公司未及時返還約定款項，應當按照銀行同期貸款利率向和數公司支付自合同解除之日起至判決生效之日止的占用資金利息。和數公司主張廣電公司從2016年4月12日（眾聯公司出具四份評估報告初稿之次日）起支付該損失，本院不予支持。
另，由于廣電公司仙桃分公司、廣電公司潛江分公司系廣電公司的分公司，不具有法人資格，其民事責任由廣電公司承擔，分公司如有獨立財產，也可以先以兩分公司的財產分別承擔，不足以承擔的，由廣電公司承擔。雖然和數公司二審上訴僅請求由廣電公司承擔付款責任，但鑒于其一審起訴時訴請兩分公司承擔付款義務，廣電公司承擔共同付款責任，故本院依據其起訴請求作為判決的基礎。
綜上，和數公司部分上訴理由成立，廣電公司仙桃分公司的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：
一、維持湖北省高級人民法院（2017）鄂民初71號民事判決第二項；
二、撤銷湖北省高級人民法院（2017）鄂民初71號民事判決第一項；
三、湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司支付浙江和數網絡信息有限公司資金成本4286.04萬元、經營分成收益5127萬元，湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司潛江分公司支付浙江和數網絡信息有限公司資金成本1136萬元，經營分成收益2720萬元，以上款項自本判決生效之日起十日內支付，利息按中國人民銀行同期貸款利率自2017年3月8日至判決生效之日計算；湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司承擔共同付款責任。
如果義務人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審本訴案件受理費705252元，由湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司、湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司、湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司潛江分公司負擔。反訴案件受理費19600元，由湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司負擔。
二審案件受理費724852元，由湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司仙桃分公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 劉慧卓
審判員 楊立初
審判員 劉京川
二〇一八年九月二十八日
法官助理金悅
書記員武迪