原告焦作市碧海云天大酒店有限公司，住所地焦作市解放中路118號。

　　法定代表人劉明生，董事長。

　　委托代理人趙春、孫保紅，河南蒼穹律師事務所律師。

　　被告焦作市惠利佳商貿有限公司，住所地焦作市和平街。

　　法定代表人李濤，董事長。

　　委托代理人丁云霄，河南達成律師事務所律師。

　　原告焦作市碧海云天大酒店有限公司（以下簡稱焦作碧海云天大酒店）與被告焦作市惠利佳商貿有限公司（以下簡稱焦作惠利佳公司）聯營合同糾紛一案，焦作碧海云天大酒店于2007年4月11日向本院提起訴訟，本院于當日作出受理決定。2007年4月17日至18日，本院將受理案件通知書、應訴通知書、起訴書副本、舉證須知、訴訟須知、開庭傳票分別送達焦作碧海云天大酒店和焦作惠利佳公司。本院受理后，依法組成合議庭，于2007年6月4日公開開庭審理了本案。焦作碧海云天大酒店的委托代理人趙春、孫保紅、焦作惠利佳公司的委托代理人丁云霄到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　焦作碧海云天大酒店訴稱，雙方于2006年3月8日簽訂了聯營協議，協議約定：焦作碧海云天大酒店提供房屋，焦作惠利佳公司負責裝修和經營惠利佳生活廣場春天廣場店。按約定，焦作惠利佳公司應在2006年6月1日進場裝修，并于2006年10月1日開業。后焦作惠利佳公司又于2006年11月1日致函我公司，要求將開業時間順延至2006年12月1日，但至今焦作惠利佳公司無任何投資經營行為，商場既未裝修也未按約定的時間開業，也未向我公司支付應得利潤。焦作惠利佳公司的行為嚴重違反雙方所簽訂的協議，給我公司造成了巨大的經濟損失和不良的社會影響。請求：1、判令焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店支付違約金100萬元、利潤50萬元、律師費2萬元。2、訴訟費、取證費由焦作惠利佳公司負擔。

　　焦作惠利佳公司辯稱：我公司沒有違約，不應當支付違約金等費用。

　　本案的爭議焦點為：焦作惠利佳公司是否應當向焦作碧海云天大酒店支付違約金100萬元、利潤50萬元、律師費2萬元？

　　焦作碧海云天大酒店向本院提交的證據材料有：第一組：企業法人營業執照。證明焦作碧海云天大酒店的主體資格。第二組：產權轉讓合同。證明焦作碧海云天大酒店取得相關產權。第三組：聯營協議。證明雙方聯營的事實和焦作惠利佳公司應于2006年10月1日起向焦作碧海云天大酒店支付利潤，以及焦作惠利佳公司違約的事實。第四組：關于變更合同條款的商議函。證明焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店承諾于2006年12月1日開業并向焦作碧海云天大酒店支付利潤。第五組：關于變更合同條款的回復函。證明焦作碧海云天大酒店同意焦作惠利佳公司于2006年12月1日開業。第六組：終止聯營協議的通知。證明雙方終止聯營協議。第七組：（2007）焦證經字第81號公證書。證明焦作碧海云天大酒店已按聯營協議的約定提供房屋及相關配套設施，至2007年3月5日焦作惠利佳公司仍未進商場裝修，也未開業。第八組：（2007）焦證經字第86號公證書。證明2007年3月12日，焦作碧海云天大酒店向焦作惠利佳公司送達終止聯營協議通知。第九組：郵政特快專遞回執單。證明焦作碧海云天大酒店向焦作惠利佳公司送達了終止聯營協議通知。第十組：1、委托代理協議。2、河南省司法廳文件。3、稅務發票兩張。證明焦作碧海云天大酒店為訴訟支付律師費2萬元，按雙方簽訂的聯營協議，律師費應由焦作惠利佳公司負擔。

　　焦作惠利佳公司對以上證據質證后發表如下意見：對原告方所提供的1-7組證據及第9-10組證據的真實性無異議，但對第三組證據中第2、3點有意見：聯營協議中并未說明2006年10月1日支付利潤的情況，同時不能證明我方違約的事實。對第四、第五組證據的指向有異議：二者應聯合起來看而不是孤立地來看；關于第六組的終止聯營協議的通知及第八組證據中的（2007）焦證經字第86號公證書以及第九組證據郵政特快專遞回執單我方均未收到。針對第十組關于律師代理費問題因我方未違約故不應支付該費用。

　　焦作惠利佳公司向本院提交的證據材料有：第一組：聯營協議。證明雙方之間為聯營關系而不是租賃關系，焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店支付固定利潤的起算日應從商場實際開業之日起算。第二組：關于變更合同條款的商議函。證明利潤起算日雙方曾商議過但未達成一致意見。上述兩組證據均證明雙方就利潤起算日雙方未達成協議，故我方不應支付利潤。第三組：（2006）焦解證字第50號公證書。證明焦作碧海云天大酒店承諾我方同意將利潤支付日確定為2007年5月1日，同時真正解決了聯營協議第五條之爭議。

　　焦作碧海云天大酒店針對以上證據質證后發表如下質證意見：真實性無異議，但對指向有異議即：公證書未收到，回復函我方未收到。

　　本院認為，以上證據真實、合法，與本案有關聯，本院予以確認。

　　經審理，本院根據有效證據，查明以下案件事實：2006年3月8日，焦作碧海云天大酒店（甲方）與焦作惠利佳公司（乙方）簽訂了聯營協議。

　　雙方在合同中與本案有關聯的主要約定有：“第一部分  聯營事宜  第1條 甲方負責提供房屋及配套設施，乙方負責裝修(包括天花、地面、燈光、音響等)和經營，聯營的項目為惠利佳生活春天廣場店。第2條 甲方提供的房屋及配套設施概況   1、坐落位置：焦作市解放中路118號。2、樓層：現春天購物廣場樓一層至四層(酒店大堂除外，具體以雙方確認的圖紙為準，約10000平方)。  第二部分  聯營期限  第3條 聯營期限：十年，自商場開業之日起。甲方應確保乙方在2006年6月1日之前進場裝修，商場定于2006年10月1日開業。第三部分  利益分配

　　第4條 商場的經營管理和一切經濟、法律責任由乙方負責和承擔；不管商場盈虧如何，甲方應分得的利潤(所得稅后)采用分段固定的方式由乙方按月向甲方支付；第一個五年，每年200萬元人民幣；第二個五年，每年240萬元人民幣。其余盈虧皆歸乙方。

　　第5條 乙方應在每月三日前(節假日順延)支付甲方當月的利潤。開業時的第一個月利潤在開業之日三日內支付給甲方。首次支付利潤的起算日為2006年10月1日(若開業時間有變化，則以開業時間起算)。   第七部分  甲方權利與義務  第18條 聯營期間，甲方應確保該房屋的正常使用，若因房屋產權原因導致商場無法正常經營的，甲方承擔由此給乙方造成的經濟損失。 第19條 聯營期間，如甲方需要提前退出，必須提前三個月書面通知乙方，乙方書面同意后，雙方方可解除本協議，甲方應付給乙方補償金100萬元。  第八部分  乙方權利與義務  第22條 聯營期間，乙方應科學經營，不論盈虧，須按本合同約定向甲方支付利潤，每遲付一日，乙方應向甲方支付遲付金額5%的滯納金。超過15天，視為乙方違約，甲方有權單方面終止本合同、收回房屋、沒收乙方的履約保證金和商場的全部物品并追究乙方的違約責任。甲方如無正當理由拒收，乙方不負遲延支付的責任。 第23條 聯營期間，如乙方需要提前退出，必須提前3個月書面通知甲方，甲方書面同意后，雙方方可解除本協議，乙方應付給甲方補償金100萬元。    第十部分  通知  第36條 依照本協議要求任何一方發出的通知或其它聯系應以中文書寫，通知可以專人遞交，或以掛號信件、或以公認的快遞服務或圖文傳真發送到另一方。  第十二部分 合同生效  第38條 本協議自雙方簽字蓋章之日起生效。  第十三部分  違約責任  第39條 任何一方未履行本協議約定的任何一項條款均被視為違約，違約方須向守約方支付100萬元違約金。  第十四部分  索賠  第43條 如果因乙方原因致使協議無法履行，乙方應在協議不能履行之日起7天內一次性支付給甲方違約金人民幣100萬元作為對甲方的間接損失補償。并且，甲方有權沒收乙方的全部貨物和設備，并扣留乙方已經交付的押金。第44條 如果雙方在履行本協議中產生糾紛無法協商一致解決的，則違約方應承擔守約方為維護自己權益支出的包括差旅費、訴訟費、取證費、律師費等費用。  第十五部分  附則  第46條 本協議如有未盡事宜，經雙方協商可作出補充規定，補充規定與本協議具有同等法律效力。如補充規定與本協議條款有不一致的，則以補充規定為準。”

　　2006年3月10日,焦作惠利佳公司給付焦作碧海云天大酒店定金50萬元。

　　《聯營協議》生效后，焦作惠利佳公司未按約定在2006年6月1日前進場裝修。

　　2006年11月1日，焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店發函稱：“關于貴公司與我公司在2006年3月8日所簽訂的《聯營協議》，該協議雖現已成立，依據協議第5條約定，合同原定的生效時間（即起租日）為2006年10月1日，但鑒于我公司客觀原因的限制，該生效時間我公司無法完成開業。所以，我公司提出如下協商意見：將合同的生效時間順延至2006年12月1日,即:從該日起起算租金.貴公司是何意見,請在接到該商議函后即行回復為盼。”

　　2006年11月3日，焦作碧海云天大酒店向焦作惠利佳公司回函稱：“關于貴公司與我公司聯營事宜，我公司于2006年11月1日收到貴公司關于變更合同條款的商議函，經我公司董事會研究，現答復如下：1、原則上同意將首次支付利潤的起算日由2006年10月1日推遲到2006年12月1日（即商議函中的起算租金日）。2、由于因此給我公司造成了兩個月的利潤即33.33萬元的損失，為此我公司希望貴公司能給我公司拾萬元的惠利佳消費卡和伍萬元的大浪淘沙消費卡，以資補償。貴公司意見如何，請在接到該函后三日內回復為盼。”

　　雖然焦作惠利佳公司沒有答應給予焦作碧海云天大酒店補償,但焦作碧海云天大酒店同意將開業時間推遲到2006年12月1日。

　　2006年12月12日，焦作惠利佳公司用國內特快專遞郵件向焦作碧海云天大酒店發出關于聯營合同的通知函稱：“關于2006年3月8日貴司與我公司所簽訂的聯營合同，雙方未對合同第五條的“支付利潤起算日”做出詳細的、具有約束力的約定，在某種程度上影響了雙方的合作熱情。特別是在2006年11月1日、11月3日，我公司與貴司相互發函協商未果，雙方均不能接受對方提出的協商意見，致使合作形勢更加困難。基于雙方良好的合作基礎與美好的合作前景，在充分考慮你司的經濟利益及我公司在工程施過程中的實際情況，我公司董事會經過充分論證和謹慎商議，最終確定商場的開業時間為2007年5月1日，現將該開業時間正式通知貴司。我公司鄭重承諾：無論此時間商場能否實際開業，我公司都將開始向貴司開始按合同約定支付利潤。”

　　至此，焦作惠利佳公司仍然沒有對惠利佳生活春天廣場店進行裝修，雙方也未達成新的協議。

　　2007年3月12日，焦作碧海云天大酒店用國內特快專遞郵件向焦作惠利佳公司發出終止聯營協議通知稱：“2006年3月8日貴公司與我公司簽訂了《聯營協議》，依據協議第5條的約定，貴公司向我公司支付利潤（即租金）的起算日為2006年10月1日，后因貴公司的原因，貴公司在2006年10月1日前未完成開業，2006年11月1日，貴公司致函我公司，要求將合同生效時間順延至2006年12月1日（即從該日起算租金），但直至今日貴公司既未按約定的時間開業，也未按合同向我公司支付利潤。貴公司的行為嚴重違反《聯營協議》的約定，現我公司依據《聯營協議》第22條的規定：終止與貴公司簽訂的《聯營協議》。”

　　庭審中，焦作惠利佳公司稱：我方一直未裝修，但一直在積極準備，因為2006年12月1日前由于資金周轉問題，不可能在2006年12月1日前開業。

　　2007年4月10日，焦作碧海云天大酒店因與焦作惠利佳公司聯營合同糾紛，委托河南蒼穹律師事務所律師趙春、孫保紅為代理人，并交納案件代理費2萬元。

　　截至焦作碧海云天大酒店提起訴訟即2007年4月11日，焦作惠利佳公司沒有對惠利佳生活春天廣場店進行裝修。

　　焦作惠利佳公司對焦作碧海云天大酒店提出終止《聯營協議》沒有提出異議。

　　本院認為，焦作碧海云天大酒店與焦作惠利佳公司簽訂的《聯營協議》是雙方真實意思的表示，雙方的約定符合法律規定，合法有效。本院針對雙方的爭議焦點，分別評判如下：

　　1、關于焦作惠利佳公司是否應當向焦作碧海云天大酒店支付違約金100萬元的問題。本院認為，按照雙方在《聯營協議》第3條的約定，焦作碧海云天大酒店應確保焦作惠利佳公司在2006年6月1日之前進場裝修，但由于焦作惠利佳公司的原因，焦作惠利佳公司一直沒有進場裝修，也沒有按照約定的時間開業。按照雙方在《聯營協議》第39條的約定，任何一方未履行本協議約定的任何一項條款均被視為違約，違約方須向守約方支付100萬元違約金。所以，焦作惠利佳公司沒有按照雙方在《聯營協議》中的約定履行協議，其應當按照約定向焦作碧海云天大酒店支付違約金100萬元。鑒于當時焦作碧海云天大酒店剛剛建成及焦作市超市經營的狀況，焦作惠利佳公司在履行合同過程中存在一定的困難，其違反約定存在一定的客觀性，本院酌情減輕其違約責任，焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店支付違約金70萬元。

　　2、關于焦作惠利佳公司是否應當向焦作碧海云天大酒店支付利潤50萬元的問題。本院認為，按照雙方在《聯營協議》第5條的約定，焦作惠利佳公司應在每月三日前(節假日順延)支付焦作碧海云天大酒店當月的利潤。開業時的第一個月利潤在開業之日三日內支付給焦作碧海云天大酒店。首次支付利潤的起算日為2006年10月1日(若開業時間有變化，則以開業時間起算)。該約定的意思表示應為支付利潤的時間應在惠利佳生活春天廣場店實際開業后支付。由于惠利佳生活春天廣場店一直未開業，所以，焦作惠利佳公司不應當向焦作碧海云天大酒店支付利潤。

　　3、關于焦作惠利佳公司是否應當向焦作碧海云天大酒店支付律師費2萬元的問題。本院認為，按照雙方在《聯營協議》第44條的約定，如果雙方在履行本協議中產生糾紛無法協商一致解決的，則違約方應承擔守約方為維護自己權益支出的包括差旅費、訴訟費、取證費、律師費等費用。由于焦作惠利佳公司違反約定，焦作碧海云天大酒店為此委托律師代理訴訟，焦作惠利佳公司應按照約定承擔焦作碧海云天大酒店支出的律師費2萬元。

　　綜上所述，本院認為，焦作惠利佳公司違約事實存在，應向焦作碧海云天大酒店支付違約金70萬元和律師費2萬元。焦作碧海云天大酒店請求的支付利潤50萬元，因缺乏事實依據，本院不予支持，應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款的規定，判決如下：

　　一、焦作市惠利佳商貿有限公司于本判決生效后十日內給付焦作市碧海云天大酒店有限公司違約金70萬元（焦作市惠利佳商貿有限公司已支付給焦作市碧海云天大酒店有限公司的50萬元定金不再退還，與70萬元違約金沖抵后焦作市惠利佳商貿有限公司實際支付20萬元即可）。

　　二、焦作市惠利佳商貿有限公司于本判決生效后十日內給付焦作市碧海云天大酒店有限公司支出的律師費2萬元。

　　三、駁回焦作市碧海云天大酒店有限公司的其他訴訟請求。

　　案件受理費18480元，由焦作市碧海云天大酒店有限公司負擔8480元、焦作市惠利佳商貿有限公司負擔10000元。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀及副本7份，上訴于河南省高級人民法院。

　　審判長   董亞峰

　　審判員   王文龍

　　審判員   何云霞

　　二OO九年八月七日

　　書記員   何 磊