原告姜國合，男，52歲。

委托代理人王振安，系孟津縣148法律服務(wù)所法律工作者，特別授權(quán)。

被告孟津北邙陵園有限公司（原洛陽南山陵園有限公司）。

法定代表人陳紅弈，任經(jīng)理。

委托代理人高紅敏，系河南九都律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。

原告姜國合訴被告孟津北邙陵園有限公司聯(lián)營合同糾紛一案，本院于2009年6月4日作出的（2008）孟民三初字第10號民事判決書，原告姜國合不服提起上訴，經(jīng)洛陽市中級人民法院審理，于2010年7月26日以（2010）洛民終字第1448號民事裁定書裁定， 發(fā)回本院重審；本院另行組成合議庭，于2010年10月19日公開開庭對此案進(jìn)行了重新審理，原告姜國合及委托代理人王振安、被告孟津北邙陵園有限公司委托代理人高紅敏等均到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱，被告原單位名稱在2003年為“洛陽南山陵園有限公司”；2003年3月15日原被告雙方簽訂協(xié)議書一份，就被告陵園虎頭山區(qū)開發(fā)墓地進(jìn)行約定，原告負(fù)責(zé)施工，被告負(fù)責(zé)銷售，銷售收入30％歸原告所有，原告如約履行了義務(wù)；期間，原告又接受崔兆華、范興元工程，已通知被告；原告又給被告建大墓一座，現(xiàn)聯(lián)營期滿，被告不給結(jié)算；要求被告支付原告應(yīng)得款項25萬元。

被告辯稱，我方?jīng)]有違約，已付給原告共78070元，還欠4500元；在三年合同期間原告應(yīng)把墓全部建成；原告起訴我方欠20多萬元，沒有證據(jù)。重審中被告補充辯稱，對第一次訴訟中的帳目已經(jīng)結(jié)清，協(xié)議約定時間三年，每月結(jié)算一次，現(xiàn)原告起訴已超過訴訟時效。

審理查明，2003年3月15日，原告與被告（原洛陽南山陵園有限公司）雙方簽訂南山陵園虎頭山開發(fā)協(xié)議一份，協(xié)議約定，原告建墓所需經(jīng)費（建材、石材、人工）均由原告自籌，自行承擔(dān)解決施工過程中的全部資金，施工中的債權(quán)債務(wù)均由原告承擔(dān)；被告銷售原告所建墓款，被告得70％，原告得30％，每月結(jié)帳一次；雙方協(xié)商該協(xié)議時效期為三年。雙方協(xié)議簽訂后，原告即開始施工，被告陸續(xù)進(jìn)行銷售，于2004年年底原告將虎頭山墓區(qū)荒山建墓所需土地平整完畢，共完成土建工程量及建墓數(shù)量為：平整梯形建墓土地十一層半（原告自稱每層高低間隔約2米，每層長約60米，寬約2.5米；共用磚16.5萬塊，水泥82噸，沙、白灰2.3萬元，支付工人勞務(wù)費14萬余元等；共計總投資約28萬余元），并將每層土壁用磚、水泥進(jìn)行砌表和部分粉刷，同時共建成傳統(tǒng)成品墓26座，半成品10座，小池子16個，底座10個；窯洞：第四層25個，第五層24個，第十層23個，第十一層20個，共計窯洞92個（其中：四、五層漢白玉帶欄桿6座、帶碑樓3座）。在此期間，于2003年5月6日，被告龍風(fēng)區(qū)墓地開發(fā)者崔兆華、徐玲娣將其所開發(fā)的墓地經(jīng)協(xié)商轉(zhuǎn)讓給原告，由原告與被告直接結(jié)算，經(jīng)堪驗崔兆華共建成：大套成品墓17座，小套成品墓23座，半成品大套2座，半成品小套5座，底座22個（上述各項工程量以2004年11月19日雙方均認(rèn)可的本院現(xiàn)場堪驗清單為準(zhǔn)）。另于2003年5月1日原被告雙方又協(xié)商簽訂郭氏大墓建造協(xié)議一份，雙方約定，由原告按設(shè)計效果圖提供建墓原材料并進(jìn)行施工，被告支付給原告工程款15000元。

另查明，2004年下旬，原被告雙方合作期間發(fā)生矛盾，原告以被告未按約定支付30％的賣墓抽成款為由，于2004年10月9日向本院提起訴訟，后經(jīng)做工作被告支付原告5000元，原告撤回了起訴；但原告在撒訴后未再到被告處繼續(xù)進(jìn)行建墓施工，而于2008年4月29日依雙方聯(lián)營期限已界滿，被告不與其結(jié)算為由再次向本院提起了訴訟，要求被告支付聯(lián)營期間應(yīng)得款25萬元。同時查明，原告在第一次起訴前，被告共支付給原告抽成款78070元，加上第一次起訴后被告所支付的5000元，共計為83070元（其中包括郭氏大墓款、崔兆華轉(zhuǎn)讓墓款和原告自建墓款）。在庭審中，被告稱代替原告支付工人工資5300元，代付石材款1200元，原告不予認(rèn)可，稱條子是自己所寫，但不是一個單位的，無需被告代為償還。

審理中，由于被告所銷售墓地的每座價格不一，按庭審中被告方自己所標(biāo)的價格，崔兆華所建墓大套為7000元／座，小套為4500元／座，按照協(xié)議約定的30％比例給原告計算抽成，原告無異議；另對原告所建的半成品墓基、底座及小池子等，按照被告方提供的自標(biāo)價清單，半成品墓大套600元／座、半成品墓小套400元／座、小池子18元／個、半成品底座100元／個及原告剩余建墓石材23530元，對此工程價格及剩余石材折價原告表示愿意接受；現(xiàn)原告主要對所建窯洞92個（其中帶墓套9個），被告按每個窯洞1500元標(biāo)價計算不予接受，并向法庭提交了被告每個窯洞的銷售收據(jù)，收據(jù)顯示最低價2300元／個，最高價2800元／個，大部分則是2500元／個；另要求被告應(yīng)支付開發(fā)荒山平整建墓土地的部分投資損失。

本院認(rèn)為，原告在審理中對被告標(biāo)價的崔兆華開發(fā)墓區(qū)所建大墓按7000元／座及小墓按4500元／座，按30％計算抽成，半成品墓大套折價600元／座，半成品墓小套折價400元／座，底座折價100元／個計算；對原告自建成品傳統(tǒng)墓4500元／座按30％計算抽成，半成品墓折價400元／座、小池子折價18元／個、底座折價100元／個及建墓剩余石材款標(biāo)價23530元計算，表示愿意接受，本院應(yīng)予以確認(rèn)；郭氏大墓工款按協(xié)議約定15000元計算，原告不再要求被告支付改變設(shè)計所增加的其它費用，本院予以采納。按照上述成品墓抽成比例及半成品墓等折價計算，崔兆華所開發(fā)的墓區(qū)共建：成品墓大套17座抽成款為35700元，小套23座抽成款為31050元，半成品小套5座折價計款2000元，半成品大套2座折價計款1200元，底座22個折價計款2200元，共計應(yīng)為72150元。原告自己所開發(fā)墓區(qū)共建成品墓26座抽成款為35100元，半成品10座折價計款4000元，底座10個折價計款1000元，小池子16個折價計款288元，共計應(yīng)為40388元。以上各項計算款額均是按照被告方提供的自標(biāo)價格清單及2004年堪驗工程量清單進(jìn)行計算。對于崔兆華轉(zhuǎn)讓給原告與被告直接結(jié)算的債權(quán)，被告在已付給原告的銷售墓款中，已包括有崔兆華的部分墓地銷售抽成款，庭審中被告對此予以認(rèn)可，現(xiàn)仍應(yīng)與原告直接進(jìn)行結(jié)算。

現(xiàn)原被告主要爭執(zhí)的焦點，一是原告所建窯洞92個，其中有9個窯洞另裝墓套，被告標(biāo)價按每個1500元計算，原告認(rèn)為太低，不予認(rèn)可；二是由于原告在開發(fā)荒山平整十一層半梯形建墓土地過程中，注入了相應(yīng)的資金，在雙方發(fā)生糾紛后原告停止施工，原告建墓應(yīng)獲得的收益受到了損失，導(dǎo)致虧損嚴(yán)重，要求被告支付平整墓基土地的部分土建工程款。

針對上述爭執(zhí)的兩個焦點問題，本院認(rèn)為，按照原告提供的被告銷售窯洞墓的價格收據(jù)，每個窯洞最低價格為2300元，最高價格為2800元，大部分價格則是2500元，另帶墓套的9個窯洞，被告庭審中稱每套價格為4000元至4500元，銷售價格高于其他窯洞，現(xiàn)被告按每個窯洞平均1500元標(biāo)價，給原告抽成30％顯然過低，有失公平，故本院結(jié)合本案整體情況，按照公平合理的原則，每個窯洞可按2500元中間銷售價格酌定，另帶墓套的9個窯洞每個按中間價4250元酌定較為公平，原告共建窯洞92個（帶墓套的9個），總銷售價款應(yīng)為245750元，按30％抽成計算，被告應(yīng)支付原告款額為73725元。就原告要求被告支付平整建墓土地部分土建工程投資款的問題，由于原告在審理中未明確要求被告支付平整土地款數(shù)額的具體請求，亦未提供相關(guān)證據(jù)，在該工程具體工程量及具體投資額難以查清和認(rèn)定，被告又不予認(rèn)可的情況下，本院在本案中不予考慮。審理中，被告抗辯稱雙方帳目已結(jié)清，原告起訴已超訴訟時效，其抗辯理由未向法庭提供證據(jù)，缺乏事實依據(jù)，其抗辯理由不能成立；另抗辯稱現(xiàn)在墓地尚未銷售完，應(yīng)按協(xié)議約定等銷售完后再按比例給原告抽成等；此抗辯理由，因雙方協(xié)議只約定“甲方銷售乙方建設(shè)的墓款，甲方得70％，乙方得30％，每月結(jié)帳一次” ，對未曾銷售及合同期滿后應(yīng)如何清算，未進(jìn)行約定，且被告又未提供原告2004年（第一次起訴）所建之墓至今未曾銷售完的證據(jù)；據(jù)此，在雙方協(xié)議有效期已屆滿，被告對其抗辯理由又未提供相關(guān)證據(jù)的情況下，本院不予采納。就被告代替原告償還材料款1200元，清欠工人工資5300元，原告承認(rèn)該欠款條是本人所寫，認(rèn)為該債務(wù)無需被告代為償還；但由于該債務(wù)是在給被告的施工過程中所欠，對被告有直接的利害關(guān)系和法律后果，被告代為清償并無不當(dāng)；據(jù)此，被告所代原告償還的債務(wù)兩項共計6500元及已支付原告的83070元建墓抽成款，應(yīng)從認(rèn)定被告應(yīng)支付給原告的款額中予以扣除；按照上述認(rèn)定被告應(yīng)支付給原告實際完成的各項工程量成品墓抽成數(shù)額、半成品等剩余石材折價數(shù)額（其中：郭氏大墓工款為15000元、剩余建墓石材款為23530元、崔兆華轉(zhuǎn)讓給原告與被告直接結(jié)算債權(quán)72150元、原告自建墓抽成款及半成品墓等折款40388元及所建窯洞應(yīng)抽成款73725元）共計224793元，扣除被告已支付款83070元和代為償還的債務(wù)6500元，被告還應(yīng)支付原告各項款額共計為135223元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第七十九條、第八十條、第一百零九條，《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告孟津北邙陵園有限公司于判決書生效后十日內(nèi)支付給原告姜國合建墓銷售抽成款、半成品墓等折價款、郭氏大墓工程款、剩余建墓石材款及崔兆華所建墓轉(zhuǎn)讓債權(quán)等共計135223元（被告已付款及代還債務(wù)已扣除）。

二、駁回原告姜國合其他訴訟請求。

本案受理費5050元，原告承擔(dān)2050元，被告承擔(dān)3000元，被告承擔(dān)部分原告已墊付，執(zhí)行時由被告一并支付給被告。

如被告未按判決書限定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀及副本，上訴于洛陽市中級人民法院。

                                                 審 判 長  陸建奇

                                                 審 判 員  郭鐵成

                                                 審 判 員  李  惠

                                                 二0一一年三月二十五日

                                                 代書記員  許兵兵