上訴人（原審被告）：新鄉市豫北大廈，住所地新鄉市平原路81號。

法定代表人：閆建業，總經理。

委托代理人：董國祥，該大廈職員。

委托代理人：陳新，河南智泰律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：新鄉市青鳥供銷公司，住所地：新鄉市豫北賓館東樓。

法定代表人：郭衛軍，經理。

委托代理人：劉軍誼，河南百苑律師事務所律師。

原審被告：河南大昌化工有限公司，住所地：新鄉市平原路81號。

法定代表人：彭殿元，經理。

委托代理人：田仲虎，該公司職員。

上訴人新鄉市豫北大廈（以下簡稱豫北大廈）與被上訴人新鄉市青鳥供銷公司（以下簡稱青鳥公司）及原審被告河南大昌化工有限公司（以下簡稱大昌公司）聯營合同糾紛一案，青鳥公司于2007年10月31日向新鄉市紅旗區人民法院提起訴訟。新鄉市紅旗區人民法院于2008年4月8日作出（2008）紅民二初字第28號民事判決，豫北大廈不服，向本院提起上訴。本院于2008年10月20日作出（2008）新中民二終字第280號民事裁定，以事實不清，程序不當為由，發回重審。新鄉市紅旗區人民法院于2009年6月22日作出（2009）紅民二初字第77號民事判決，青鳥公司及豫北大廈均不服，再次提起上訴。本院于2010年3月8日作出（2010）新中民三終字第6號民事裁定，以事實不清為由再次發回重審。新鄉市紅旗區人民法院又于2010年7月22日作出（2010）紅民二初字第146號民事判決，豫北大廈不服，再次向本院提起上訴。本院于2010年9月10日立案受理后，依法組成合議庭。2010年9月25日，依法傳喚三方當事人進行了詢問，上訴人豫北大廈的委托代理人董國祥、陳新，被上訴人青鳥公司的法定代表人郭衛軍及其委托代理人劉軍誼，原審被告大昌公司的委托代理人田仲虎等到庭接受質詢。本案現已審理終結。

原審查明：青鳥公司與大昌公司原為聯營關系。1999年6月8日，雙方簽訂《諒解備忘錄》，商定1998年12月31日終止聯營關系。在聯營期間，青鳥公司分期投入的30萬元由大昌公司分期償還。2000年5月12日，雙方簽訂《還款協議》，約定該投資款于1999年間已還10萬元，余款20萬元，大昌公司于2000年底償還5萬元，未還部分按年利率10%計息。2001年12月28日，雙方簽訂《補充協議》約定，2001年已還2萬元，余款18萬元于2003年底全部還完，利息按年利率10%計算。后經青鳥公司多次催要，大昌公司至今未還。另查，豫北大廈于1997年1月3日，將其投資所屬的大昌公司承包給彭殿元經營，并收取承包費。大昌公司于2002年被河南省工商行政管理局吊銷企業法人營業執照，豫北大廈接收了大昌公司的全部資產，對其債權債務未進行清算。

原審法院認為：青鳥公司與大昌公司原為聯營關系，雙方于1999年6月8日簽訂了《諒解備忘錄》解除了聯營關系，解除關系后，雙方約定大昌公司分批償還青鳥公司投資款30萬元及利息，該約定即是雙方對解除聯營后的遺留問題的解決方案，也是雙方對自己權利處分的真實意思表示，并沒有違背法律規定和侵害他人利益，因此該約定是合法有效的，雙方均應遵照執行。豫北大廈作為大昌公司的投資開辦單位，在大昌公司經營期間，將大昌公司承包給了彭殿元經營并收取了承包費用，在大昌公司被吊銷企業法人營業執照后，接收了大昌公司的全部資產，但對大昌公司未及時組織清算，因此導致青鳥公司的債權長期得不到清償，由此給青鳥公司造成的損失，豫北大廈應承擔未盡清算責任的賠償責任，故對青鳥公司的訴訟請求予以支持。對于豫北大廈關于青鳥公司與大昌公司系聯營關系，青鳥公司應承擔大昌公司虧損責任的辯解，因與雙方約定不符，不予采信。鑒于豫北大廈接收了大昌公司的全部資產，因此大昌公司所欠債務應由豫北大廈承擔。

原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第四十七條、第八十四條、第一百零八條的規定，作出如下判決：豫北大廈在判決生效后10日內償還所欠青鳥公司的18萬元及利息（利息以18萬元為基數，自2001年12月28日起至付清之日止，按年利率10%計算）；案件受理費4000元，由大昌公司和豫北大廈共同負擔。

宣判后，豫北大廈不服，向本院提起上訴稱：1、豫北大廈沒有收取大昌公司的承包費，所收取的1萬元，是大昌公司在經營期間應支付的場地占用費，是大昌公司經營期間必要的成本支出。原審判決認定該1萬元為承包費與事實不符。即便是承包費，也應當是在收取承包費的范圍內承擔責任，原審判決豫北大廈承擔全部責任是錯誤的。2、豫北大廈沒有接收大昌公司的全部資產。在大昌公司被吊銷營業執照后，豫北大廈作為其股東之一，為防止大昌公司的資產流失和損壞，只是將大昌公司的資產妥善保管起來，不是直接收為已有。原審判決認定豫北大廈“接收了大昌公司的全部資產”與事實不符。3、聯營協議約定，青鳥公司應投資30萬元，但從青鳥公司提供的有效證據證明，其實際投資僅有10萬元。4、青鳥公司與大昌公司系聯營合同關系，根據聯營合同約定“盈利虧損按5：5比例分擔”的原則，青鳥公司應當承擔大昌公司在聯營期間的虧損，這并非“與雙方的約定不符”，但原審判決對該事實不予認定，違背了聯營合同和法律規定的基本原則，也損害了豫北大廈利益和國家利益。另外，彭殿元代表大昌公司與青鳥公司簽訂《諒解備忘錄》、《還款協議》及《補充協議》，所約定償還青鳥公司投資款的內容，并非大昌公司的真實意思表示，同樣違反了這一基本原則，是損害豫北大廈利益和國家利益的行為。5、大昌公司系由豫北大廈占有60%的股份、香港富昌實業公司占有40%股份的企業。現香港富昌實業公司已于1997年前，與豫北大廈失去了聯系，香港富昌實業公司早已被注銷。大昌公司現在的實際股東只有豫北大廈一家，但不影響大昌公司作為獨立的企業法人、獨立承擔民事責任的資格。在大昌公司被吊銷企業法人營業執照，已實際停止經營多年的情況下，豫北大廈應當承擔的是清算責任。原審判決豫北大廈直接承擔還款責任，與最高人民法院的相關司法解釋精神不符。6、綜上所述，原審判決沒有查明案件客觀事實，適用法律錯誤，請求撤銷原判，另行改判。

被上訴人青鳥公司辯稱：1、青鳥公司與大昌公司原為聯營合同關系，雙方于1999年6月8日簽訂了《諒解備忘錄》后，已解除了聯營合同關系。此后雙方已實際變成了債權債務關系。2、原審法院“紅民初字第470號民事判決”系生效裁判，其證明力高于一般書證，該判決證明豫北大廈收取承包費的客觀事實。3、豫北大廈舉證證明，其接收了大昌公司的全部資產，且未對大昌公司組織清算，原審判決認定該事實的證據充分。4、有《諒解備忘錄》、《還款協議》和《補充協議》為證，足以證明青鳥公司已足額支付大昌公司30萬元投資款的事實。5、鑒于豫北大廈已收取了大昌公司的承包費，已接收了大昌公司的全部資產，在大昌公司被吊銷營業執照，已實際停止經營多年的情況下，未對大昌公司財產進行清算的事實，原審判決豫北大廈承擔全部賠償責任，符合法律規定。6、綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，豫北大廈上訴理由不能成立。請求依法駁回上訴，維持原判。

本院經審理查明：1、1997年12月15日，青鳥公司與大昌公司簽訂《聯營協議書》約定：（1）、雙方共同生產經營項目為“思蔓”營養洗發露；（2）、大昌公司已投資30萬元，青鳥公司同意再投資30萬元；（3）、對聯營項目的盈虧，雙方均按5：5分擔。上述協議簽訂后，青鳥公司分批向大昌公司支付投資款30萬元；2、1999年6月8日，青鳥公司與大昌公司簽訂《諒解備忘錄》，確定：（1）、由于市場變化，聯營項目未達預期效果，雙方決定至1998年12月31日終止聯營協議；（2）、1998年度經營“思蔓”營養洗發露的利潤，按聯營協議約定的5：5分擔，以年報表為準；（3）、青鳥公司投入30萬元聯營資金，由大昌公司分期償還。前期10萬元已付青鳥公司，未還部分，按年利率10%計息，至2000年4月底結清。該《諒解備忘錄》簽訂后，大昌公司未能按照約定的義務履行。3、2000年5月12日，青鳥公司與大昌公司簽訂《還款協議》約定：（1）、雙方在1999年6月8日簽訂的《諒解備忘錄》中商定，大昌公司分批償還青鳥公司的投資款30萬元，已還10萬元，因大昌公司出現意外事故，未能兌現。所余20萬元，大昌公司在2000年底還5萬元，2001年底償還15萬元；（2）、未還部分按年利率10%計息。該《還款協議》簽訂后，大昌公司僅在2001年間還款2萬元。4、2001年12月28日，青鳥公司與大昌公司再次簽訂《補充協議》約定：（1）、大昌公司所欠青鳥公司18萬元，在2003年底前全部還清；（2）、利息按年利率10%計算。《補充協議》簽訂后，大昌公司仍未按照約定償還所余18萬元款項。5、2006年6月8日，青鳥公司的法定代表人郭衛軍以個人名義，向原審法院提起訴訟，請求大昌公司和豫北大廈償還上述欠款。原審法院以郭衛軍個人主張該債權，主體不適格為由，判決駁回了郭衛軍的訴訟請求。郭衛軍不服，向本院提起上訴，本院以青鳥公司雖被吊銷企業法人營業執照，但訴訟主體資格仍存在為由，判決駁回上訴、維持原判。6、大昌公司成立于1994年9月，系由豫北大廈和香港富昌實業公司共同投資開辦的，具有獨立法人資格的企業。其中，豫北大廈所占股份為60%，香港富昌實業公司所占股份為40%。1997年間，豫北大廈與香港富昌實業公司已失去了聯系。7、1997年1月，豫北大廈與彭殿元簽訂《承包經營合同書》，約定，由彭殿元承包大昌公司，承包期為5年，約定的承包金第一年（1997年）為零，第二年（1998年）為1萬元。1998年9月4日，大昌公司向豫北大廈付款5000元，在轉帳支票存根中未標明付款的用途。1998年12月21日，大昌公司向豫北大廈付款5000元，在轉帳支票存根中標明的付款用途為“場地租賃費”。兩次付款共計1萬元。8、2002年12月間，大昌公司因未參加年檢，被河南省工商行政管理局吊銷了企業法人營業執照。此前，大昌公司已實際停止了經營。豫北大廈接管了大昌公司的全部資產。庭審中，豫北大廈向法院提交了大昌公司的“現有設備清單（在用設備）”，落款日期為2008年10月23日。

經審理本院認為：（一）、案件性質：青鳥公司與大昌公司簽訂的《聯營協議書》約定了聯營的項目、雙方的投資比例、虧損的分擔等內容，且雙方也是按照約定履行的義務，符合聯營合同的主要特征，雙方應是聯營合同關系。雖然雙方簽訂了《諒解備忘錄》后，終止了聯營合同的履行，但簽訂《諒解備忘錄》的目的，是解決聯營合同終止后的遺留問題，聯營合同是雙方的基礎法律關系，是以后簽訂《諒解備忘錄》、《還款協議》及《補充協議》的前提，因此，本案應為聯營合同糾紛。原審法院定欠款糾紛不妥。

（二）、合同效力：1、青鳥公司與大昌公司簽訂的《聯營協議書》、《諒解備忘錄》、《還款協議》及《補充協議》，均為雙方的真實意思表示，其內容不違反國家法律的禁止性規定，均合法有效。協議雙方均應嚴格按照約定履行義務。2、彭殿元代表大昌公司與青鳥公司簽訂《諒解備忘錄》，決定償還青鳥公司的投資款，且在以后兩年的時間內又簽訂了《還款協議》和《補充協議》，均表達了同樣的意愿，說明大昌公司并未受到青鳥公司及他人的脅迫和欺騙。因此，豫北大廈上訴稱，簽訂《諒解備忘錄》“并非大昌公司的真實意思表示”，缺乏證據支持，本院不予采信。3、至于《諒解備忘錄》的內容是否違背聯營合同“盈利虧損按5：5比例分擔”的原則問題：首先，因《聯營協議書》規定的比例分擔原則，并非法律規定禁止改變的原則，根據《合同法》的規定，青鳥公司與大昌公司經協商一致，可以變更這一原則。其次，這種變更，對當時的雙方來講，均認為是公平的。如果認為不公平，任何一方均可在法律規定的期限內，向法院和仲裁機構申請變更或撤銷，但在未變更或撤銷前，該條款仍對雙方具有法律約束力。其三，青鳥公司與大昌公司的聯營，是松散性聯營，雙方并未成立聯營體。雙方聯營的項目是“思蔓”營養洗發露，該聯營項目的虧損與大昌公司的虧損不是同一概念。豫北大廈所提交的大昌公司1998年間《資產負債表》，并不能證明雙方聯營項目的虧損，也不能依據該《資產負債表》，要求青鳥公司承擔聯營虧損的責任。

（三）、責任劃分：1、大昌公司不能按照《諒解備忘錄》、《還款協議》及《補充協議》的規定償還青鳥公司投資款，屬違約行為，應當承擔支付18萬元及約定利息的違約責任，也應當對本案糾紛承擔全部責任。2、鑒于大昌公司早在2002年間就被吊銷了企業法人營業執照，且已停止經營多年，全部財產已被豫北大廈接收，不具有償還欠款能力，青鳥公司要求大昌公司承擔還款及利息的請求，已無實際意義，本院不再予以支持。豫北大廈應在接收大昌公司財產的范圍內，對大昌公司所欠青鳥公司的18萬元及相應的利息承擔償還責任。另外，因豫北大廈作為控股股東，在大昌公司被吊銷企業法人營業執照，已停止經營多年的情況下，不與大昌公司的另一股東---香港富昌實業公司協調召開董事會，盡快成立清算組，對大昌公司進行清算，對造成本案糾紛，應當承擔相應的責任。3、企業法人應以企業所有的財產承擔民事責任，這是《民法通則》及《公司法》規定的基本原則。大昌公司是由豫北大廈和香港富昌實業公司共同投資開辦的，具備獨立法人資格，并領取了企業法人營業執照的有限責任公司，應當以其所有的財產償還所欠青鳥公司的債務。原審判決由豫北大廈直接償還青鳥公司的欠款，與這一規定不符，應當予以更正。4、大昌公司系豫北大廈和香港富昌實業公司共同投資開辦的有限公司，雖然香港富昌實業公司現在的情況不明，但并無充分的證據證明該公司已被注銷，其仍為大昌公司的股東。根據公司法的規定，大昌公司的清算應當由股東組成清算組進行。僅由豫北大廈一方對大昌公司進行清算，與公司法的規定不符。因此，豫北大廈認為，其應承擔清算責任，本院不予支持。5、豫北大廈雖然接管了大昌公司的全部資產，但這些資產的所有權仍歸大昌公司，所有權不可能因豫北大廈的占有和控制而發生轉移，這里的“接管”和“接收”并無區別。因此，豫北大廈上訴稱“并未占為已有”，并不能否定其接收的事實。另，豫北大廈提交的“現有設備清單”，做為其接管大昌公司財產的證據，已得到大昌公司的認可，應當認定，不應以大昌公司的法定代表人彭殿元是否簽字為依據。6、有《諒解備忘錄》、《還款協議》及《補充協議》為證，足以證明青鳥公司已支付大昌公司投資款30萬元的事實。豫北大廈上訴稱青鳥公司僅支付大昌公司10萬元，與事實不符，本院不予采信。

綜上所述，經本院審判委員會研究決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第（三）項，《中華人民共和國民法通則》第四十八條、第八十四條，第一百零八條，《中華人民共和國公司法》第三條的規定，判決如下：

一、撤銷新鄉市紅旗區人民法院（2010）紅民二初字第146號判決。

二、新鄉市豫北大廈于本判決生效后十日內，在接收河南大昌化工有限公司的財產范圍內（以豫北大廈提交的2008年10月23日的現有設備清單為依據，但不限于該部分資產）支付新鄉市青鳥供銷公司欠款18萬元及相應利息（以18萬元為基數，自2001年12月28日起，按年利率10%計算至18萬元全部還清之日）。

三、駁回新鄉市青鳥供銷公司的其它訴訟請求。

一審案件案件費4000元，二審案件受理費3900元，均由新鄉市豫北大廈負擔。

本判決為終審判決。

                                                 審 判 長侯貴枝

                                                 審 判 員黃天文

                                                 審 判 員馮卓群

                                                 二O一O年十月二十一日

                                                 書 記 員劉  佳