上訴人（原審原告）株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司。住所地XXX。

法定代表人彭達(dá)義，總經(jīng)理。

委托代理人劉新林，女，1951年9月8日出生，漢族，株洲市南天法律服務(wù)所法律工作者，住XXX。身份證號(hào)碼430204195109080024。

委托代理人羅傳益，男，1930年10月6日出生，漢族，株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司顧問(wèn)，住XXX。身份證號(hào)碼430204193010062011。

上訴人（原審被告）湖南銀源投資股份有限公司。住所地XXX。

法定代表人鄒子棟，總經(jīng)理。

委托代理人胡永杰，湖南百杰律師事務(wù)所律師。

上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱億達(dá)公司）訴上訴人湖南銀源投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱銀源公司）聯(lián)營(yíng)合同糾紛一案，湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院于2009年8月4日作出（2009）株石法民二初字第50號(hào)民事判決。億達(dá)公司與銀源公司均不服，向本院提出上訴。本院于2009年9月2日立案受理后，依法組成合議庭于2009年10月12日在本院第八審判庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案。上訴人億達(dá)公司的委托代理人劉新林、羅傳益與上訴人銀源公司的委托代理人胡永杰均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，2006年11月22日,原、被告簽訂了《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》，約定雙方共同出資成立湖南豐泰建材股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐泰公司），利用株洲電廠（即大唐華銀株洲發(fā)電有限公司）脫硫工程產(chǎn)生的硫酸鈣廢渣，合作生產(chǎn)半水石膏。豐泰公司的注冊(cè)資本為200萬(wàn)元，原告出資55%，被告出資45%（其中被告公司出資30%，其他個(gè)人出資15%），公司為有限責(zé)任公司，雙方按出資額分享利潤(rùn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。原告方提供廠房、辦公場(chǎng)地、生活設(shè)施等，按每月4元每平方米計(jì)算租賃費(fèi)（該租賃費(fèi)用十年不變），并提供250KVA變壓器及現(xiàn)金110萬(wàn)元出資。被告提供90萬(wàn)元出資，并以每噸24元的價(jià)格每年向豐泰公司提供原材料即含水4%脫硫石膏渣6萬(wàn)噸。該價(jià)格十年不變（株洲華銀火力發(fā)電有限公司因素除外）。被告必須確保豐泰公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需原材料。雙方合營(yíng)期限為20年。原告若未能按約定提供生產(chǎn)場(chǎng)地、生活設(shè)施等，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任；被告若未能按約定提供生產(chǎn)所需的足夠的原材料，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任（電廠因素影響除外）。如任何一方違約，除應(yīng)賠償因違約造成的經(jīng)濟(jì)損失之外，另追償出資額的20%作為違約金。協(xié)議簽訂后，原告按協(xié)議提供了豐泰公司生產(chǎn)所需的場(chǎng)地、設(shè)備、生活設(shè)施及資金。此后，由于大唐華銀株洲發(fā)電有限公司因生產(chǎn)成本過(guò)高，且不符合節(jié)能減排指標(biāo)要求，一直未生產(chǎn)含水4%的脫硫石膏渣,被告一直未能按協(xié)議向豐泰公司提供含水4%的脫硫石膏渣。2007年7月30日,被告與豐泰公司簽訂了《二水脫硫石膏廢渣供應(yīng)協(xié)議》，約定被告在大唐華銀株洲發(fā)電有限公司生產(chǎn)的情況下提供含水12％的二水脫硫石膏廢渣。原告于2008年3月5日、3月19日、5月9日先后三次致函被告，聲明因被告提供的脫硫石膏渣含水率的改變及數(shù)量不足,原告不承擔(dān)豐泰公司新增加的投資額和經(jīng)營(yíng)虧損責(zé)任。2008年7月3日，經(jīng)股東大會(huì)決定，湖南豐泰建材有限公司解散，成立清算小組。2009年1月20日，豐泰公司再次召開(kāi)股東大會(huì)，對(duì)剩余資產(chǎn)進(jìn)行分配。原告分得304589.49元。

原審判決認(rèn)為，原、被告簽訂的《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》系雙方的真實(shí)意思表示，且不違背法律規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，該協(xié)議約定原、被告共同投資成立有限責(zé)任公司，具備法人資格，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，屬于聯(lián)營(yíng)合同。根據(jù)協(xié)議約定，被告應(yīng)承擔(dān)每年向合營(yíng)的豐泰公司提供含水4%的脫硫石膏渣6萬(wàn)噸的義務(wù)，但被告未能提供，已構(gòu)成違約。對(duì)被告辯稱其未提供含水4%的脫硫石膏渣是因?yàn)榈谌酱筇迫A銀株洲發(fā)電有限公司（即協(xié)議中約定的株洲電廠）沒(méi)有生產(chǎn)，屬于協(xié)議中約定的“電廠因素”，被告不承擔(dān)違約責(zé)任的主張，本院認(rèn)為，從原、被告雙方簽訂的《合資經(jīng)營(yíng)協(xié)議》來(lái)看，雙方合資開(kāi)辦豐泰公司的目的就是“利用株洲電廠脫硫工程所產(chǎn)生的硫酸鈣廢渣，……合作生產(chǎn)半水石膏”，且協(xié)議約定“乙方必須確保合營(yíng)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的原材料（脫硫石膏）。”因此，協(xié)議中約定的電廠因素除外，只適用于被告向豐泰公司提供了含水4%的脫硫石膏渣，但是因株洲華銀火力發(fā)電公司的原因，未能提供足夠的（即沒(méi)有達(dá)到每年6萬(wàn)噸的數(shù)額）的含水4%的脫硫石膏渣的情形，而本案中被告根本未提供過(guò)含水4%的脫硫石膏渣，不屬于協(xié)議約定的除外情形。被告因第三人大唐華銀株洲發(fā)電有限公司的原因未履行合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，對(duì)被告上述主張，本院不予采納。原告要求被告按照協(xié)議約定給付己方出資額的20%即22萬(wàn)元作為違約金，本院予以支持。對(duì)于原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失986003.77元，本院認(rèn)為，關(guān)于原告向銀行貸款的利息，原告未能提供證據(jù)證實(shí)該兩筆貸款系用于此次投資。關(guān)于原告因投資合營(yíng)公司虧損795 410.51元，依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》規(guī)定，“聯(lián)營(yíng)合同訂明違約金數(shù)額或比例的，按照合同的約定處理。約定的違約金數(shù)額或比例過(guò)高的，人民法院可根據(jù)實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失酌減；約定的違約金不足補(bǔ)償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的，可由賠償金補(bǔ)足。”因本院已對(duì)協(xié)議約定的違約金予以支持，而合營(yíng)公司的經(jīng)營(yíng)虧損可能是原材料、生產(chǎn)、銷售、管理等多個(gè)方面造成，原告又未能提供證據(jù)證明被告未提供約定的原材料的行為對(duì)合營(yíng)公司的經(jīng)營(yíng)造成的損失具體數(shù)額及違約金不足以補(bǔ)償該損失，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因此，對(duì)原告的上述訴訟請(qǐng)求，本院不予采納。被告辯稱原告購(gòu)買的設(shè)備不符合約定，但未能提供證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，本院不予采納。被告辨稱其與豐泰公司簽訂了提供含水12%的脫硫石膏渣的協(xié)議，變更了原合同，本院認(rèn)為，合同具有相對(duì)性，被告與豐泰公司簽訂的《二水脫硫石膏廢渣供應(yīng)協(xié)議》不能變更原、被告之間簽訂的《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》，因此，對(duì)被告的主張，本院不予采納。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十一條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十四條第一款、一百二十一條、第一百二十五條第一款之規(guī)定，判決如下：一、被告湖南銀源投資股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司違約金22萬(wàn)元；二、駁回原告株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)15654元，由原告株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)12789元，被告湖南銀源投資股份有限公司承擔(dān)2865元。

上訴人億達(dá)公司上訴請(qǐng)求1、請(qǐng)求維持原判的第一項(xiàng)，即由被上訴人給付上訴人違約金22萬(wàn)元；2、請(qǐng)求撤銷原判的第二項(xiàng)；3、請(qǐng)求判令由被上訴人補(bǔ)足上訴人實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失766003.77元；4、由被上訴人承擔(dān)本案一、二審全部訴訟費(fèi)。其事實(shí)與理由為，（1）上訴人與被上訴人簽訂的《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》為有效協(xié)議，被上訴人未按照協(xié)議約定提供含水4%的脫硫石膏渣，屬于違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（2）上訴人投資110萬(wàn)元，經(jīng)清算后只分得304589.49元的事實(shí)，從而可以認(rèn)定上訴人在合資經(jīng)營(yíng)中的經(jīng)濟(jì)損失是795410.51元，是有證據(jù)的。上訴人合資經(jīng)營(yíng)時(shí)貸了款，利息損失的事實(shí)存在。上訴人在合資經(jīng)營(yíng)中的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)986003.77元。（3）最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》的規(guī)定“約定的違約金不足補(bǔ)償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的，可由賠償金補(bǔ)足”；《合同法》第一百一十四條二款也規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加”， 并根據(jù)《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》約定，被上訴人應(yīng)依法補(bǔ)足除22萬(wàn)元違約金之外766003.77元的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失給上訴人。

上訴人銀源公司口頭答辯稱，關(guān)于億達(dá)公司的第一項(xiàng)上訴請(qǐng)求，以我方的上訴狀陳述的理由作為答辯理由。億達(dá)公司的行為屬于投資風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)按照投資份額承擔(dān)責(zé)任，合資的豐泰公司已經(jīng)進(jìn)行清算，不應(yīng)當(dāng)再由銀源公司承擔(dān)責(zé)任；虧損擴(kuò)大損失也不應(yīng)當(dāng)由銀源公司承擔(dān)。

上訴人銀源公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判第一項(xiàng)，改判上訴人不承擔(dān)違約責(zé)任；2、本案一、二審訴訟費(fèi)用及因該訴訟發(fā)生的費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。其事實(shí)和理由為，一審法院所作的裁判事實(shí)錯(cuò)誤，裁判事實(shí)與其確認(rèn)的案件事實(shí)之間邏輯矛盾。上訴人與被上訴人之間免責(zé)約定成立，即《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》中對(duì)上訴人提供材料和承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)的除外因素即株洲電廠因素的約定成立，免責(zé)條款有效，上訴人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審適用《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十一條錯(cuò)誤，違背了當(dāng)事人之間合同意思自治的原則，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的經(jīng)濟(jì)利益。

上訴人億達(dá)公司口頭答辯稱，電廠因素除外只是針對(duì)價(jià)格而言，免責(zé)條件針對(duì)的是足夠的原材料，故本案不存在免責(zé)因素，本案的合營(yíng)基礎(chǔ)就是銀源公司提供足夠的原材料，經(jīng)營(yíng)范圍就是銷售石硫渣；虧損擴(kuò)大的責(zé)任在銀源公司，億達(dá)公司對(duì)此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

在二審開(kāi)庭審理過(guò)程中，雙方當(dāng)事人均沒(méi)有提出新的證據(jù)。

二審經(jīng)審理查明：2006年11月22日，億達(dá)公司與銀源公司本著互利互惠、共同發(fā)展的原則，利用株洲電廠（即大唐華銀株洲發(fā)電有限公司）脫硫工程所產(chǎn)生的硫酸鈣廢渣，進(jìn)行循環(huán)經(jīng)濟(jì)綜合利用，合作生產(chǎn)半水石膏；經(jīng)雙方充分協(xié)商，一致決定聯(lián)合出資共同成立湖南豐泰建材股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐泰公司），并簽訂了一份《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》。《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》第二條“成立合營(yíng)公司”中約定，雙方以各自認(rèn)繳的出資額對(duì)合營(yíng)公司的債權(quán)、債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；雙方按其出資額在注冊(cè)資本中的比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》第三條“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的、范圍和規(guī)范”中約定，1、雙方合資經(jīng)營(yíng)的目的是，本著加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作和擴(kuò)大技術(shù)交流的愿望，采用先進(jìn)而適用的技術(shù)和科學(xué)的管理方法，對(duì)硫酸鈣廢渣綜合利用，不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低生產(chǎn)成本，并開(kāi)發(fā)系列產(chǎn)品，同時(shí)利用在質(zhì)量、價(jià)格等方面具有國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，增加經(jīng)濟(jì)效益，使投資雙方獲得滿意的投資回報(bào)；2、合營(yíng)公司生產(chǎn)主營(yíng)半水石膏，生產(chǎn)能力為每年5萬(wàn)噸，投產(chǎn)一年后，將生產(chǎn)能力擴(kuò)大至每年10萬(wàn)噸。《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》第四條“資本結(jié)構(gòu)”中約定，豐泰公司的注冊(cè)資本為200萬(wàn)元，億達(dá)公司出資55%，銀源公司出資45%（含法人股30%、自然人股15%）；億達(dá)公司出資：（1）廠房面積1188平米、宿舍面積230平米、辦公室面積203平米，總面積1621平米。以上廠房、辦公場(chǎng)地、生活設(shè)施等每月租賃費(fèi)用4元／平方米，按實(shí)際使用面積計(jì)算由合營(yíng)公司承擔(dān)，該租賃費(fèi)用十年不變，十年后根據(jù)市場(chǎng)行情雙方協(xié)商確定。（2）國(guó)產(chǎn)設(shè)備：250KVA變壓器提供以上所需產(chǎn)量用電容量。（3）現(xiàn)金110萬(wàn)元。銀源公司出資：（1）現(xiàn)金90萬(wàn)元；（2）原材料：每年提供合營(yíng)公司含水4%脫硫石膏渣6萬(wàn)噸，每噸價(jià)格人民幣24元。該價(jià)格十年不變（株洲華銀火力發(fā)電有限公司因素除外），十年后根據(jù)市場(chǎng)行情雙方再協(xié)商確定。銀源公司必須確保合營(yíng)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的原材料（脫硫石膏）。《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》第十條約定雙方合營(yíng)期限為20年。《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》第十三條“違約責(zé)任”中約定，1、本協(xié)議因自然災(zāi)害等不可抗力因素，而不能繼續(xù)履行協(xié)議，不構(gòu)成違約或索賠之緣由；2、除自然災(zāi)害等不可抗力因素外，因任一方違約而造成的一切經(jīng)濟(jì)損失，除賠償造成的全部損失外，另追償出資額的20%作為違約金；3、億達(dá)公司若未能按協(xié)議約定提供合營(yíng)公司生產(chǎn)所需場(chǎng)地、生活設(shè)施等，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任；銀源公司若未能按協(xié)議約定提供合營(yíng)公司每年生產(chǎn)所需的足夠的原材料（脫硫渣），應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任（電廠因素影響除外）。

協(xié)議簽訂后，億達(dá)公司按協(xié)議提供了合營(yíng)公司即豐泰公司生產(chǎn)所需的場(chǎng)地、生活設(shè)施與資金110萬(wàn)元，并從湖北省黃石市建材節(jié)能設(shè)備總廠采購(gòu)了一套價(jià)值20萬(wàn)元的GXDF-3高溫?zé)煔夥序v爐、一套價(jià)值40萬(wàn)元的脫硫石膏回轉(zhuǎn)煅燒窯與價(jià)值4萬(wàn)元的指導(dǎo)設(shè)備安裝及所有配套圖紙和技術(shù)服務(wù)。銀源公司也出資了現(xiàn)金90萬(wàn)元。

2006年12月5日，億達(dá)公司與銀源公司共同制定了豐泰公司章程，并于2007年1月17日正式注冊(cè)成立了豐泰公司，住所地在湖南省株洲市石峰區(qū)丁山路，法定代表人為彭達(dá)義，注冊(cè)資本為200萬(wàn)元。

此后，大唐華銀株洲發(fā)電有限公司因含水4%脫硫石膏生產(chǎn)成本過(guò)高、且不符合節(jié)能減排的指標(biāo)要求，而一直未將其公司脫硫石膏烘干系統(tǒng)投入生產(chǎn)運(yùn)行，故銀源公司一直未能按協(xié)議向豐泰公司提供含水4%的脫硫石膏渣。

2007年7月30日,銀源公司與豐泰公司簽訂了《二水脫硫石膏廢渣供應(yīng)協(xié)議》，約定銀源公司在大唐華銀株洲發(fā)電有限公司生產(chǎn)的情況下提供含水12％的二水脫硫石膏廢渣。

2008年3月5日、3月19日、5月9日，億達(dá)公司先后三次致函銀源公司，聲明因銀源公司提供的脫硫石膏渣含水率的改變及數(shù)量不足,億達(dá)公司不承擔(dān)豐泰公司新增加的投資額和經(jīng)營(yíng)虧損責(zé)任。

2008年7月3日，豐泰公司經(jīng)股東大會(huì)決定解散，并成立清算小組。

2009年1月20日，豐泰公司再次召開(kāi)股東大會(huì)，清算后可供分配資產(chǎn)為608253.43元。億達(dá)公司分得304589.49元；銀源公司（含三個(gè)自然人）分得303663.94元。至此，億達(dá)公司的110萬(wàn)元出資虧損795410.51元，銀源公司的90萬(wàn)元出資虧損596336.06元。

2009年4月21日，億達(dá)公司向湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令銀源公司承擔(dān)億達(dá)公司的經(jīng)濟(jì)損失986003.77元并承擔(dān)億達(dá)公司出資額20%的違約金22萬(wàn)元。其訴訟請(qǐng)求標(biāo)的986003.77元包括億達(dá)公司的資本損失795410.51元和銀行貸款損失190593.26元。

本院認(rèn)為：本案系聯(lián)營(yíng)合同糾紛。聯(lián)營(yíng)合同是指企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與事業(yè)單位法人之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)聯(lián)合而達(dá)成的協(xié)議。本案中，上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司與上訴人湖南銀源投資股份有限公司簽訂的《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》系雙方的真實(shí)意思表示，雙方當(dāng)事人以財(cái)物、資金、技術(shù)等出資并且組成了新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，取得了法人資格；符合我國(guó)民法通則第五十一條和合同法總則的規(guī)定，該聯(lián)營(yíng)合同有效，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)信用的原則履行合同。

本案的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)為，上訴人湖南銀源投資股份有限公司的免責(zé)條件是否成立、是否應(yīng)當(dāng)向上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任或者應(yīng)該承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任。現(xiàn)分別評(píng)析如下：

第一，本案的免責(zé)條件是否成立，即電廠因素能否成為本案違約責(zé)任的免責(zé)條件。

經(jīng)審查，在本案所涉的聯(lián)營(yíng)合同即《合資經(jīng)營(yíng)公司協(xié)議》中，共有兩處出現(xiàn)了“電廠因素除外”的約定，雙方當(dāng)事人為此發(fā)生歧義。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。

首先，協(xié)議第四條“資本結(jié)構(gòu)”中的約定，銀源公司“每年提供合營(yíng)公司含水4%脫硫石膏渣6萬(wàn)噸，每噸價(jià)格人民幣24元。該價(jià)格十年不變（株洲華銀火力發(fā)電有限公司因素除外），十年后根據(jù)市場(chǎng)行情雙方再協(xié)商確定。銀源公司必須確保合營(yíng)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的原材料（脫硫石膏）。”經(jīng)審查，該“電廠因素除外”寫在“該價(jià)格十年不變”之后的括號(hào)內(nèi)，應(yīng)當(dāng)是特指價(jià)格而言，并不免除銀源公司每年向合營(yíng)的豐泰公司提供含水4%的脫硫石膏渣6萬(wàn)噸的義務(wù)。故銀源公司辯稱其未提供含水4%的脫硫石膏渣是因?yàn)榈谌街曛揠姀S沒(méi)有生產(chǎn)，該免責(zé)的理由不能成立。

其次，關(guān)于協(xié)議第十三條“違約責(zé)任”中約定。經(jīng)審查，該條共三項(xiàng)，第一項(xiàng)屬于不可抗力的免責(zé)條款，第二項(xiàng)屬于違約責(zé)任的總體約定，雙方已無(wú)異議；雙方有爭(zhēng)議的即對(duì)該合同條款的理解有爭(zhēng)議的是第三項(xiàng)，即億達(dá)公司若未能按協(xié)議約定提供合營(yíng)公司生產(chǎn)所需場(chǎng)地、生活設(shè)施等，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任；銀源公司若未能按協(xié)議約定提供合營(yíng)公司每年生產(chǎn)所需的足夠的原材料（脫硫渣），應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任（電廠因素影響除外）。

1、從合同所使用的詞句來(lái)看，該第三項(xiàng)前半部分是約束億達(dá)公司；該第三項(xiàng)后半部分是約束銀源公司，主要是要求銀源公司按協(xié)議約定提供合營(yíng)公司每年生產(chǎn)所需的足夠的原材料（脫硫渣），突出在“足夠”方面。

2、從合同的有關(guān)條款和合同的目的來(lái)看，協(xié)議第四條已經(jīng)約定銀源公司每年提供合營(yíng)公司含水4%脫硫石膏渣6萬(wàn)噸，所以，銀源公司每年提供合營(yíng)公司含水4%脫硫石膏渣6萬(wàn)噸是其合同義務(wù)，對(duì)用量的問(wèn)題也已經(jīng)明確。協(xié)議中的序言和第三條已經(jīng)約定明確，本聯(lián)營(yíng)合同的目的就是利用株洲電廠脫硫工程所產(chǎn)生的硫酸鈣廢渣，合作生產(chǎn)半水石膏。

3、從交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)看，銀源公司提供合營(yíng)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需要的原材料（脫硫石膏）是合營(yíng)公司的基礎(chǔ)，沒(méi)有這個(gè)基礎(chǔ)，合營(yíng)公司的成立就成為不必要。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，銀源公司既要保證合營(yíng)公司的原材料，也要保證每年足夠的原材料。

總之，該第三項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于特別約定，應(yīng)當(dāng)確定該條款的真實(shí)意思是特指在銀源公司不能每年提供足夠的原材料而言、并發(fā)生違約行為的免責(zé)條件，是專指每年的量而言，而不是指整個(gè)原材料而言。若銀源公司未提供含水4%的脫硫石膏渣而構(gòu)成違約，則應(yīng)適用協(xié)議第十三條第二項(xiàng)，且不屬于協(xié)議約定的除外情形。

第二，上訴人湖南銀源投資股份有限公司是否應(yīng)當(dāng)向上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任或者應(yīng)該承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任。

經(jīng)審查，銀源公司在協(xié)議簽訂時(shí)至合營(yíng)公司清算解散、自始至終沒(méi)有向合營(yíng)公司即豐泰公司提供含水4%的脫硫石膏渣的事實(shí)成立。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十一條規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”本案中，銀源公司因第三人株洲電廠即大唐華銀株洲發(fā)電有限公司的原因未履行合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。與此同時(shí)，根據(jù)協(xié)議第十三條第二項(xiàng)的約定，銀源公司在出現(xiàn)違約行為后，在沒(méi)有不可抗力因素時(shí)，也應(yīng)當(dāng)向億達(dá)公司承擔(dān)違約責(zé)任，即賠償億達(dá)公司的全部經(jīng)濟(jì)損失并追加出資額20%的違約金。原判22萬(wàn)元的違約金部分恰當(dāng)。

對(duì)于億達(dá)公司上訴請(qǐng)求要求銀源公司補(bǔ)足其實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失766003.77元，經(jīng)審查，其向銀行貸款的利息損失190593.26元雖然存在，但其未能提供證據(jù)證實(shí)其與此次投資具有關(guān)聯(lián)性，故原審不予認(rèn)定正確，二審也無(wú)法認(rèn)定。但億達(dá)公司在合營(yíng)公司投資110萬(wàn)元、在經(jīng)過(guò)合法清算后虧損795410.51元的事實(shí)存在，原審不予認(rèn)定是不妥的，二審應(yīng)當(dāng)予以糾正。《中華人民共和國(guó)合同法合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》規(guī)定“聯(lián)營(yíng)合同訂明違約金數(shù)額或比例的，按照合同的約定處理。約定的違約金數(shù)額或比例過(guò)高的，人民法院可根據(jù)實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失酌減；約定的違約金不足補(bǔ)償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的，可由賠償金補(bǔ)足。”因原審判決的違約金22萬(wàn)元尚不能補(bǔ)償億達(dá)公司的實(shí)際損失795410.51元，故本院應(yīng)當(dāng)依法予以相應(yīng)增加，但上訴人億達(dá)公司在上訴請(qǐng)求中已經(jīng)表示自愿折抵違約金22萬(wàn)元，即在一審的訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)減少了22萬(wàn)元的數(shù)額，二審依法予以確認(rèn)，億達(dá)公司在二審中請(qǐng)求判令銀源公司賠償?shù)膶?shí)際損失應(yīng)當(dāng)以795410.51元沖減原判的22萬(wàn)元違約金，本院確定為575410.51元，二審應(yīng)當(dāng)在此575410.51元的實(shí)際損失范圍審查；由于銀源公司在履行聯(lián)營(yíng)協(xié)議時(shí)根本沒(méi)有提供含水4%的脫硫石膏渣這一特定的原材料的事實(shí)存在，其違約行為成立，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的違約責(zé)任；但鑒于銀源公司在簽訂聯(lián)營(yíng)協(xié)議時(shí)并不存在欺詐方面的主觀惡意和同時(shí)存在出資虧損596336.06元的事實(shí)，故根據(jù)本案中的實(shí)際情況，本院可以酌情減少銀源公司對(duì)億達(dá)公司損失的賠償責(zé)任、而確定在二審審查的億達(dá)公司的實(shí)際損失575410.51元的范圍內(nèi)酌情確定由上訴人銀源公司承擔(dān)55%即316475.78元的賠償責(zé)任、由上訴人億達(dá)公司自行承擔(dān)45%即258934.72元的賠償責(zé)任。

此外，根據(jù)合同相對(duì)性的原則，銀源公司與豐泰公司簽訂的《二水脫硫石膏廢渣供應(yīng)協(xié)議》屬實(shí)，但不能變更本案聯(lián)營(yíng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)。

綜上，上訴人億達(dá)公司的上訴請(qǐng)求和理由部分成立，應(yīng)予以采納和支持；上訴人銀源公司的上訴請(qǐng)求和理由不能成立，不予支持。原審判決認(rèn)定本案的部分事實(shí)不清，適用法律不當(dāng),二審應(yīng)當(dāng)予以部分改判。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

一、維持湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院（2009）株石法民二初字第50號(hào)民事判決的第二項(xiàng)即駁回株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司的其它訴訟請(qǐng)求；

二、變更湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院（2009）株石法民二初字第50號(hào)民事判決的第一項(xiàng)為：判令上訴人湖南銀源投資股份有限公司在本判決書送達(dá)后十日內(nèi)一次性賠付上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司的經(jīng)濟(jì)損失316475.78元和違約金22萬(wàn)元合計(jì)536475.78元。

義務(wù)人如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費(fèi)15654元(已經(jīng)由上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司預(yù)繳)，由上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)60%計(jì)9392.4元、由上訴人湖南銀源投資股份有限公司負(fù)擔(dān)40%計(jì)6261.6元；本案二審案件受理費(fèi)合計(jì)14325元(已經(jīng)由上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司預(yù)繳11460元、由上訴人湖南銀源投資股份有限公司預(yù)繳2865元)，由上訴人株洲億達(dá)實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)40%計(jì)5730元,由上訴人湖南銀源投資股份有限公司負(fù)擔(dān)60%計(jì)8595元。

本判決為終審判決。

本判決發(fā)生法律效力后，當(dāng)事人應(yīng)自覺(jué)履行本判決的全部義務(wù)。負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人不自動(dòng)履行本判決，享有權(quán)利的當(dāng)事人可在本判決規(guī)定的履行期限后法律規(guī)定的期限內(nèi)向一審法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。本案申請(qǐng)執(zhí)行的期限為兩年，自本判決書確定的履行期的最后一日起計(jì)算。

                                                 審  判  長(zhǎng)  彭 雁 斌

                                                 審  判  員  彭 建 愛(ài)

                                                 審  判  員  胡    蕓

                                                 二○○九年十月十六日