上訴人（原審被告、反訴原告）：青海大地石材開發有限公司。住所地：西寧市城東區互助中路34號。

法定代表人：姚青平，該公司總經理。

委托代理人：高耀杰，蘭州市七里河區西湖法律服務所法律工作者。

委托代理人：俞青云，蘭州市七里河區西湖法律服務所法律工作者。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：青海天樂實業集團。住所地：西寧市城北區朝陽西路44號。

法定代表人：談長燕，該公司董事長。

委托代理人：李莉，該公司會計。

委托代理人：全程，同一律師事務所律師。

上訴人青海大地石材開發有限公司（以下簡稱大地公司）與被上訴人青海天樂實業集團（以下簡稱天樂集團）聯營合同糾紛一案，青海省西寧市中級人民法院2007年11月26日作出判決，大地公司不服提出上訴，經本院審理后發回重審，該院于2008年8月6日作出（2008）寧民二初字第17號民事判決，大地公司又不服，于2008年9月2日提出上訴。本院依法組成合議庭，于2008年11月14日公開開庭進行了審理，大地公司的委托代理人高耀杰、俞青云,天樂集團的委托代理人李莉、全程到庭參加了訴訟。大地公司的法定代表人姚青平，天樂集團的法定代表人談長燕經本院合法傳喚未到庭。本案現已審理終結。

一審法院認定，2006年1月23日，天樂集團與大地公司簽訂《合資經營大理石采礦加工協議書》，合同約定雙方出資設立“青海大地石材開發有限公司”，公司投資總額為400萬元，天樂集團以現金方式出資204萬元，2006年底全部到位，占公司投資總額的51%；大地公司以采礦權、道路修建及設備作價196萬元出資，占公司投資總額的49%。利潤的分配和風險的承擔，根據股份公司相關財務制度按比例分配，對公司債務的承擔以出資額為限。違約責任：由于聯營方任何一方違約，造成本協議不能履行或不能完全履行時，違約方向守約方賠償全部投資，并支付50萬元違約金……。協議簽訂后，雙方當事人未按照約定注冊設立聯營體“青海大地石材開發有限公司”，仍以聯營一方大地公司的名義經營。雙方當事人于2006年6月組織了生產，于2006年8月26日停產整頓，10月2日恢復生產至11月底后停產至今。2007年1月12日天樂集團在《青海法制報》刊登要求對聯營期間的債權債務進行清算并終結聯營協議的聲明，大地公司未予理睬。本案在審理過程中天樂集團已將大地公司的營業執照等手續歸還給了大地公司，大地公司當庭表明撤回了該項訴訟請求。1、關于天樂集團與大地公司簽訂的《合資經營大理石采礦加工協議書》是否應予解除的問題。一審法院認為，《合資經營大理石采礦加工協議書》系雙方當事人為實現一定的經濟目的，在平等自愿和相互信任的基礎上簽訂的，但在該合同履行過程中，由于種種原因聯營雙方發生矛盾，致使聯營體無法正常經營，實際已停產，雙方均無繼續履行聯營協議的意愿，聯營協議已無實際履行的必要和基礎，且雙方當事人在訴訟中均表示同意解除聯營協議，故天樂集團與大地公司簽訂的《合資經營大理石采礦加工協議書》應予解除。2、關于大地公司要求天樂集團返還409229.10元貨款的反訴請求是否成立的問題。一審法院認為，大地公司主張的409229.10元貨款系雙方聯營期間聯營體對外發生的債權債務，雙方應對聯營帳目審計清算后按出資比例承擔債務或分享債權，但現雙方對聯營帳目未進行清算，不能確認雙方聯營時對外發生的債權歸大地公司所有。在本案審理中本院已向大地公司釋明是否對聯營帳目進行司法鑒定，大地公司明確表示不申請。大地公司又不能提供有效證據證明天樂集團拖欠其409229.10元貨款，且該反訴請求屬另一法律關系，故大地公司要求天樂集團返還貨款的反訴請求不能成立，應予駁回。3、關于天樂集團和大地公司各自主張對方承擔50萬元違約金的請求是否成立的問題。一審法院認為，天樂集團訴大地公司未按約履行足額出資義務，其將原軍隊廢棄道路納入投資范圍，并私自將大理石開采工作承包給第三人私吞銷售收入，已構成違約，對此主張天樂集團未提供有效證據予以佐證，大地公司也不予認可，本院不予采信，故對其主張大地公司違約應承擔50萬元違約金的訴求不予支持。關于大地公司反訴稱天樂集團未按約足額出資一節，天樂集團向本院提交了出資的現金和轉帳的憑證，證實其于2006年8月29日共出資2335000元，大地公司對此數額不持異議，但認為天樂集團用此款中的105萬元為其購買了車輛，不應算為投資，實際投資約為128萬元。庭審中，大地公司的證人魏淑華、張毅男均證實購買兩輛車的價款均是從天樂集團轉入到聯營體大地公司后購買的，購買后一直由聯營體大地公司使用。一審法院認為，聯營體購買的兩輛車雖落戶在天樂集團名下，但天樂集團以固定資產方式劃撥給聯營體大地公司，由聯營體實際占有使用，應認定是天樂集團的出資，故天樂集團已按約履行了足額出資的義務。對大公司所述天樂集團于2006年8月26日將正在車間生產的工人全部趕走，封鎖了車間大門違約的問題，天樂集團提交了2006年9月14日聯營體大地公司出具的股東大會決議和公司章程修正案，亦證明雙方在此時還在進一步商談聯營體出資比例問題，庭審中大地公司的證人蒙軍良出庭證實2006年8月26日確實停產，但同年10月初又恢復生產的事實。一審法院認為，天樂集團向本院提交的聯營體大地公司出具的股東大會決議和公司章程修正案及證人蒙軍良的證言，均證明聯營雙方發生矛盾后于2006年8月26日車間關門停產，經協商于10月初又重新恢復了生產，屬企業在經營管理中出現的問題，不能證明聯營一方違約，大地公司對此節的反訴主張與事實不符，對其要求天樂集團承擔50萬元違約金的反訴請求不予支持。綜上，一審法院認為，天樂集團與大地公司在聯營過程中產生矛盾，雙方已失去相互信任并繼續履行合同的基礎，聯營協議的目的也無法實現，現雙方均同意解除聯營協議，故該聯營協議應予解除。聯營體大地公司在聯營期間發生的債權債務，雙方應在清算后確定債權債務的分享及承擔，本案中訴求返還的一方，在本院釋明應對聯營帳目進行司法審計時明確表示放棄，故大地公司要求天樂集團返還409229.10元貨款的反訴請求因帳目未清算，無證據證實，本院不予支持。天樂集團和大地公司各自主張對方違約，應承擔50萬元違約金的訴訟請求和反訴請求均不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百零七條、第一百二十八條、最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第七條第一項之規定，遂判決：一、解除天樂集團與大地公司簽訂的《合資經營大理石采礦加工協議書》；二、駁回天樂集團要求大地公司承擔違約金500000元的訴訟請求；三、駁回大地公司要求天樂集團返還貨款409229.10元及承擔違約金500000元的反訴請求。本案案件受理費42800元，天樂集團負擔4000元，大地公司負擔38800元；反訴費8800元由大地公司負擔。

大地公司上訴稱，請求改判西寧市中級人民法院（2008）寧民二初字第17號民事判決，判令由天樂集團返還貨款409229.10元；判令天樂集團支付違約金50萬元；本案的訴訟費用全部由天樂集團承擔。1、一審法院認定大地公司與天樂集團于“2006年6月組織生產，于2006年8月26日停產整頓，10月21日恢復生產至11月底后停產至今”，這段認定與事實不符，實際上是雙方于2006年6月組織進行生產，2006年8月26日天樂集團違約強封鎖車間大門，將車間正在生產的工人趕出，以及以后的生產都是天樂集團單方的行為，據此可以說明一審法院對此認定錯誤。2、一審法院在審理中認為大地公司主張的409229.10元貨款系雙方聯營期間，聯營體對外發生的債權債務……在本案審理中本院已向大地公司釋明是否對聯營帳目進行司法鑒定，“大地公司明確表示不申請，大地公司又不能提供有效證據證明天樂集團拖欠其409229.10元貨款，且該反訴請求屬另一法律關系……”，這段認定是錯誤的，本案起訴解除聯營合同關系的是天樂集團公司，清算帳目應該由天樂集團提出的，應當在清算帳目后才能解除聯營合同，天樂集團起訴中始終沒有提出這一點，大地公司以法人單位的名義提出反訴，要求天樂集團返還409229.10元貨款在反訴案件中是完全正確的，因為聯營體拖欠工人的工資就包含在這40多萬元內。大地公司用這些貨款給工人發工資，工人的工資不再由天樂集團承擔，這也是解決問題的唯一方式，況且在聯營體經營中始終以大地公司的名義對外經營。天樂集團拖欠409229.10元貨款的事實，在庭審中大地公司提交了出庫單以及證人證言等證據佐證，證據確實充分，本案發回重審中法院也沒有向大地公司釋明大地公司申請對聯營帳目進行鑒定之事，所以一審法院對這些事實的認定也是完全錯誤的。3、一審法院認為“聯營體購買的兩輛車雖然落戶在天樂集團名下，但天樂集團以固定資產方式劃撥給聯營體大地公司，由聯營體實際占有使用，應認定是天樂集團出資，故天樂集團已按約履行了足額出資的義務”，這段認為是對法律事實的歪曲，大地公司與天樂集團是緊密型聯營而不是分散型聯營，且公司法規定出資者對財產的交付，其中貨幣的交付應交付于雙方約定的銀行帳戶，實物交付的要進行轉移財產并進行登記。因天樂集團將出資款進入雙方約定的帳戶后又抽資給自己購車的行為是一種違法行為，其車輛由聯營體偶爾使用的行為不能在法律上起到實際出資的法律效力，故而一審法院對這段事實的認定是歪曲事實的認定。4、一審法院認為“2006年8月26日，車間關門停產，經協商于10月初又重新恢復了生產，屬企業經營管理中出現的問題，不能證明聯營體天樂集團違約……”，一審法院以雙方在封門后協商過，以及10月初重新恢復生產之事掩蓋違約事實，違約封門在先，協商在后。正因為天樂集團單方違約，其單方組織生產，很明顯是根本違約，而一審法院偏聽偏信的做法令大地公司難以服判。

天樂集團辯稱，大地公司在上訴中稱“一審法院偏聽偏信，故意錯誤認定事實”，并說天樂集團于2006年8月26日違約，單方趕出正在車間生產的工人，強行封鎖了車間的大門，并收走了購買的兩輛車的鑰匙及車輛，而事實上蒙軍良、張毅男是作為大地公司的證人出庭作證的，張毅男證實車輛是由天樂集團出資為聯營體購買的，其本人代表姚青平參與了購買車輛是事實；蒙軍良是大地公司請來的工人，蒙軍良在法庭作證：2006年8月26日因聯營體停產整頓隨后又恢復了生產，并且其本人也領取了十月份的工資，歪曲事實的是大地公司。大地公司在上訴中稱，本案不適用《中華人民共和國合同法》第九十六條之規定，這是大地公司對法律解除合同的錯誤理解。大地公司的法定代表人于2006年9月以后便擅自離開聯營體帶走公章，天樂集團多次尋找未果，迫于無奈于2007年1月12日在《青海法制報》登出聲明要求清算帳目。2007年4月，聯營體工人胡發成因勞務工資糾紛將大地公司與天樂集團告上法庭對帳目進行核實，大地公司最終拒絕。隨后天樂集團發現，2007年5月16日至7月5日，大地公司向湟源積福石材有限公司銷售石料174.57立方米；2007年6月11日至12日，向蘭州鹽城堡銷售石材32.38立方米，并將銷售所得收益私吞，沒有按合同第四條約定與天樂集團按照出資比例分享收益，大地公司的行為已經嚴重的違反了《合資經營大理石采礦加工協議書》，以自己的行為明確表明不履行合同，大地公司惡意違約。大地公司稱，在審理中并未放棄審計賬目以及清理債權債務的請求。一審審理此案中，正式開庭兩次，每一次審判法官都按照證據規定的要求告知雙方進行審計的權利及程序，并說明未按法律規定提交書面申請帶來的后果，大地公司多次明確表示不提交書面申請。另外，大地公司提交的證據不能證明天樂集團欠大地公司的款項。一審法院審判程序合法，適用法律正確，請二審法院維持原判，駁回大地公司的上訴請求。

經二審審理，雙方當事人對下列事實無異議，應予以確認。2006年1月23日，天樂集團與大地公司簽訂《合資經營大理石采礦加工協議書》，合同約定雙方出資設立“青海大地石材開發有限公司”，公司投資總額為400萬元，天樂集團以現金方式出資204萬元，2006年底全部到位，占公司投資總額的51%；大地公司以采礦權、道路修建及設備作價196萬元出資，占公司投資總額的49%。利潤的分配和風險的承擔，根據股份公司相關財務制度按比例分配，對公司債務的承擔以出資額為限。違約責任：由于聯營方任何一方違約，造成本協議不能履行或不能完全履行時，違約方向守約方賠償全部投資，并支付50萬元違約金……。協議簽訂后，雙方當事人未按照約定注冊設立聯營體“青海大地石材開發有限公司”，仍以聯營一方大地公司的名義經營。雙方當事人于2006年6月組織了生產，于2006年8月26日停產整頓，10月2日恢復生產至11月底后停產至今。本案在一審審理中天樂集團已將大地公司的營業執照等手續歸還給了大地公司，大地公司撤回了該項訴訟請求。

經二審審理還查明，雙方簽訂聯營協議后，2006年6月開始組織生產，到2006年8月26日停產并發生矛盾，雙方協商未果，大地公司停止了聯營體的經營活動。2007年1月12日天樂集團在《青海法制報》向大地公司刊登聲明，要求共同對聯營期間的債權債務進行清算并終結聯營協議。由于雙方之間的糾紛不能協商解決，大地公司對天樂集團在報刊上的聲明沒有回復意見，后雙方因糾紛引起訴訟。

本院認為，本案中大地公司與天樂集團之間雖然沒有按照合同的約定辦理工商登記設立新的企業，但雙方已開始聯營體的經營活動，形成了合伙性的聯營關系，在經營過程中雙方產生矛盾，聯營協議的目的無法實現，雙方同意解除聯營協議符合本案的實際情況，一審予以解除是正確的。根據當事人訴辯主張，雙方爭議的焦點是：1、大地公司要求天樂集團返還貨款409229.10元是否成立；2、天樂集團是否應承擔違約金50萬元。

一、關于大地公司要求天樂集團返還貨款409229.10元的請求是否成立的問題。大地公司認為，雙方在聯營過程中以大地公司的名義對外進行經營，天樂集團下屬企業在此期間從大地公司購買石材計409229.10元未付貨款，應由天樂集團予以返還。天樂集團認為，大地公司與其之間發生的是聯營關系，其履行了聯營期間的義務，雙方之間沒有買賣關系，不存在返還貨款，應駁回大地公司的請求。

本院認為，大地公司與天樂集團實際形成了合伙性聯營關系，在本案訴訟中大地公司與天樂集團都不同意對聯營體進行清算的狀態下，大地公司要求天樂集團承擔其下屬企業從聯營體購買的石材款是不當的，因為聯營合同的解除并不意味著聯營體財產、債權債務等關系得到了清理，在上述財產關系、債權債務關系不明確的情況下，作為聯營體一方的大地公司以自己的或者聯營體的名義要求聯營體另一方天樂集團承擔聯營體的債務，不符合聯營合同解除后的處理原則。一審法院對雙方當事人釋明應對聯營帳目進行司法審計后按出資比例承擔債務或分享債權，雙方明確表示放棄對聯營帳目進行清算，一審法院根據本案實際情況認定大地公司要求天樂集團返還貨款409229.10元，因帳目未清算，無證據證實，未支持其訴訟請求是正確的。

二、關于天樂集團是否應承擔違約金50萬元的問題。大地公司認為，天樂集團在聯營協議簽訂后未按協議約定足額出資，將聯營體所生產的產品全部銷售給天樂集團下屬的各分公司，拖欠貨款并強行關閉生產車間構成違約，應承擔違約金50萬元。

本院認為，根據雙方簽訂的聯營協議天樂集團以現金方式出資，截止 2006年8月29日天樂集團已出資2335000元，大地公司認可，但大地公司認為天樂集團出資后又將其中105萬元購買了汽車屬抽逃出資，屬于違約。本案的事實表明，天樂集團購買車輛的行為得到了大地公司的認可，購買車輛系聯營體經營活動事項，雖然在經營過程中天樂集團因故將車輛過戶到其名下，但仍然由聯營體占有使用，不屬抽逃出資的行為，一審法院以此認定是天樂集團已按約履行了足額出資的義務是正確的，大地公司主張天樂集團抽逃出資而違約的理由不能成立。大地公司認為天樂集團于2006年8月26日將正在車間生產的工人全部趕走，封鎖了車間大門構成違約。本案的事實表明天樂集團與大地公司沒有按照合同約定設立法人性質的聯營組織，倉促經營，實際上形成了對聯營體不規范的經營活動，聯營體發生糾紛不能得到有效解決，雙方都有責任，大地公司將雙方的糾紛認定是聯營一方天樂集團的單方違約行為是不當的，其理由不能成立，一審法院未支持大地公司主張天樂集團承擔違約責任是得當的。

綜上，大地公司與天樂集團已形成合伙性聯營關系，在經營過程中雙方產生矛盾，聯營協議的目的無法實現，雙方同意解除聯營協議符合本案的實際情況，但雙方對解除合同后對聯營體都不同意清算，在對聯營體未清算的狀態下，不能確定聯營體的財產關系、債權債務關系，大地公司作為聯營體一方以自己的或者聯營體的名義要求聯營體另一方天樂集團承擔聯營體的債務，不符合聯營合同解除后的處理原則，理由不能成立，應予駁回。天樂集團購買車輛的行為得到了大地公司的認可，所購買車輛仍然由聯營體占有使用，不屬抽逃出資的行為，大地公司主張天樂集團抽逃出資而違約的理由不能成立。天樂集團與大地公司沒有按照合同約定設立法人性質的聯營組織，對聯營體不規范的從事經營活動而導致糾紛的發生，雙方都有責任，該糾紛不是聯營一方天樂集團的單方違約行為，大地公司主張天樂集團應承擔違約責任不符合本案的事實，理由不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案案件受理費42800元，由青海大地石材有限公司承擔。一審案件受理費照一審判決收取。

本判決為終審判決。

                                                 審  判  長   郭國泰

                                                 審  判  員   索曉春  

                                                 代理審判員   陳  萍

                                                  二00八年十一月二十一日

                                                 書  記  員   黎娟梅