上訴人(原審原告)聯合時報社。

　　法定代表人浦某某，社長。

　　委托代理人富敏榮，上海市新文匯律師事務所律師。

　　委托代理人侯杰，上海市新文匯律師事務所律師。

　　被上訴人(原審被告)上海廣翔文化傳播有限公司。

　　法定代表人楊某某，董事長。

　　委托代理人韓惠哠，上海和華利盛律師事務所律師。

　　委托代理人朱鷹，上海和華利盛律師事務所律師。

　　上訴人聯合時報社因與被上訴人上海廣翔文化傳播有限公司(以下簡稱廣翔公司)聯營合同糾紛一案，不服上海市虹口區人民法院(2009)虹民二(商)重字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

　　原審法院審理查明：2006年1月28日，聯合時報社與廣翔公司簽訂《代理協議書》和《代理協議書備忘錄》(以下簡稱《備忘錄》)各一份，約定由廣翔公司獨家代理經營聯合時報社主管主辦的《聯合時報?都市民生》周刊(以下簡稱《都市民生》)，代理經營期限為十五年，即自2006年1月17日起至2021年1月16日止；在本協議有效期內，廣翔公司要確保《都市民生》整體運行費用的正常開支；聯合時報社按照國家有關新聞出版的法律、法規和政策，對廣翔公司的代理經營實施監督、管理；凡遇報紙年檢、編輯、出版、廣告、印刷、發行，包括財政、稅務以及報紙擴版、改版等，須由聯合時報社與有關部門交涉的事項，聯合時報社應負責及時、妥善處理，涉及廣翔公司的，廣翔公司應及時、妥善處理；廣翔公司承諾不得將代理經營權整體轉讓給任何第三方(不包括公司股權變動)；廣翔公司可以進行代理事宜范圍內一切合法的商業活動，包括品牌資源的開發和推廣，并獨立承擔上述活動中涉及的相關法律責任；廣翔公司承諾其經營代理活動，不得損害上海市政協(以下均指中國人民政治協商會議上海市委員會)的名譽，如有此類情況發生，本協議即告終止，由廣翔公司承擔全部責任；廣翔公司在本協議生效之日支付聯合時報社一次性品牌代理費200萬元(本文所涉幣種均為人民幣)，在本協議有效期內每年度另行支付管理費20萬元，每季度第1個月的15日前支付5萬元；廣翔公司除了保證按期支付聯合時報社品牌代理費和年度管理費外，同時保證承擔與《都市民生》有關的印刷、紙張、發行和其他全部費用，廣翔公司需按月與相關人員、有關部門和企業結算并支付各類實際支出費用，包括廣翔公司聘用的與《都市民生》相關的人員工資福利、采訪、編輯、版面排版設計、稿酬、印刷、發行等其他業務性支出，還包括廣翔公司每月經營《都市民生》應交納的相關稅收和其他實際發生的支出費用。上述各項構成《都市民生》的每月實際成本支出。廣翔公司開展《都市民生》的經營代理業務，由廣翔公司獨立核算、自負盈虧，經濟風險由廣翔公司自行承擔，如有利潤歸廣翔公司所有；聯合時報社負責組建《都市民生》編輯部，同時聘用上海新聞界中青年骨干參與工作，并聘任李疑為《都市民生》的執行主編，負責編輯部日常工作；版面終審由聯合時報社領導負責；上述聘用人員的工資、福利等由聯合時報社確定廣翔公司認可后由廣翔公司支付；《都市民生》的其他工作人員全部由廣翔公司負責招聘、錄用、管理，編制在廣翔公司，但全部被聘人員的簡歷和身份證復印件須交聯合時報社備案；《都市民生》以刊發關注都市民生類內容為主，經營版面如無導向問題，不違反新聞法律、法規，不涉及科技、軍事泄密，聯合時報社一般不能隨意刪除版面內容；聯合時報社提供廣翔公司《都市民生》廣告總代理和發行總代理證書各一份；聯合時報社違反本協議或擅自終止本協議履行的，須賠償廣翔公司實施代理行為的直接或間接的經濟損失；廣翔公司違反本協議或擅自終止本協議履行的，聯合時報社不退回廣翔公司已經支付的品牌代理費和年度管理費，并有權收回廣翔公司的代理權，因廣翔公司的違約而給聯合時報社造成經濟損失或名譽損害的，廣翔公司須賠償聯合時報社直接和間接的經濟損失；解除協議的條件為雙方經過協商一致同意解除或由于不可抗力致使協議無法繼續執行。

　　上述協議簽訂后，廣翔公司先后支付聯合時報社品牌代理費200萬元、管理費35萬元。此外，廣翔公司還支付了其認可的員工工資、水電費等。2006年4月14日，聯合時報社在網上發布信息招聘《都市民生》記者15名、策劃5名。2006年5月11日，聯合時報社在網上發布信息招聘《都市民生》記者5名、美編1名、策劃10名、發行10名。2006年10月，廣翔公司內部發生股權轉讓并成立了新董事會。2006年11月17日，廣翔公司在網上發布信息，自稱其是一家設計、制作、代理、發布各類廣告及從事會展服務、市場營銷策劃的專業公司，目前主營業務有上海市政協《都市民生》的獨家經營代理服務等，依托上海市政協和《聯合時報》這一人才與宣傳平臺，所從事的業務具有權威性、公信性和成長性。為公司進一步發展需要，自即日起招聘美編2名、會計1名、編務1名、廣告市場營銷人員10名、發行專員1名以及記者、編輯若干。在其他網頁資料上，廣翔公司還稱其是一家集廣告、新聞媒體為一身的文化傳播公司，旗下的《都市民生》是與上海市政協合辦的權威媒體。此后，聯合時報社多次在不同網址上發布公告招聘記者崗位人員。自2007年1月起，廣翔公司對聯合時報社提出的執行主編李疑的工資津貼每月2萬元等不予認可。此外，在稿酬、印刷費、集訂分送費等問題上，雙方也存在意見分歧。聯合時報社于2006年11月、12月以及2007年1月、2月等多次致函廣翔公司要求付款，廣翔公司于2007年1月復函認為印刷費等不存在拖欠，要求聯合時報社將2006年下半年郵局返還的《都市民生》報費款匯給廣翔公司，并認為合作的不愉快既有廣翔公司老股東的原因，也有聯合時報社的原因。

　　此后，聯合時報社以廣翔公司擅自在網上招聘記者、編輯的行為違反協議約定，聯合時報社有權終止協議為由訴至法院，要求終止聯合時報社與廣翔公司雙方簽訂的《代理協議書》。2008年2月3日，廣翔公司致函聯合時報社稱，當月5日廣翔公司有半版“聯通廣告”，內容廣翔公司已核實，因時間關系，送審來不及，該廣告有任何問題由廣翔公司負責。當月5日，《都市民生》刊登了該廣告。2008年12月25日，廣翔公司致函聯合時報社稱，雖然聯合時報社在法院判決尚未生效前強行剝奪了廣翔公司對《都市民生》依法享有的報刊發行權和廣告代理權，但廣翔公司依然支付了整個2008年度里辦刊過程中產生的房租、水電等費用，廣翔公司決定自2009年1月1日起停止支付與《都市民生》相關的任何費用，要求聯合時報社立即搬離，廣翔公司保留要求聯合時報社賠償相關房租、水電費、違約金等各項損失的權利。2008年12月30日，聯合時報社復函廣翔公司稱，廣翔公司在簽約當年即拖欠多項費用，而后又超出授權范圍地擅自以聯合時報社名義招聘記者、編輯，雙方顯然缺乏繼續合作的基礎，合同不得不予以解除；辦公場所系廣翔公司租賃，廣翔公司理應支付房租、水電等費用；截至2008年6月，廣翔公司已經欠費近180萬元，聯合時報社保留要求廣翔公司歸還欠款及賠償經濟損失的權利。后聯合時報社起訴請求確認雙方于2006年1月28日簽訂的《代理協議書》及《代理協議書備忘錄》于2008年12月25日終止。

　　原審法院認為：聯合時報社與廣翔公司在《代理協議書》及其《備忘錄》中約定由聯合時報社負責組建《都市民生》編輯部并聘用上海新聞界中青年骨干參與工作，聘任李疑為《都市民生》執行主編負責編輯部日常工作，版面終審亦由聯合時報社領導負責。聯合時報社還保留了在經營版面存在導向問題、違反新聞法律法規、涉及科技軍事秘密的情況下刪除版面內容的權利。所以，對于廣翔公司以聯合時報社違法轉讓版面、出租出版單位名稱及刊號等為由，提出《代理協議書》及其《備忘錄》應被認定為無效協議的反駁主張，原審法院不予采信。關于聯合時報社與廣翔公司之間的法律關系，由于雙方約定由廣翔公司獨家代理經營聯合時報社主管主辦的《都市民生》，聯合時報社享有一次性品牌代理費200萬元和每年20萬元管理費的固定收益，廣翔公司則獨立核算、自負盈虧，自行承擔與《都市民生》有關的印刷、紙張、發行和其他全部費用，所以本案應定性為聯營合同糾紛，而非代理合同糾紛。原審審理中，聯合時報社與廣翔公司均表示保留在本案之外另行起訴要求對方承擔經濟責任的權利，故本案對協議解除后聯合時報社與廣翔公司之間的經濟結算問題不作處理。如果協商不成，聯合時報社與廣翔公司均有權另案起訴主張各自的民事實體權利。

　　對于聯合時報社提出的廣翔公司冒稱新聞媒體單位擅自在網上招聘記者和編輯構成根本違約的訴訟主張，因根據《代理協議書》及其《備忘錄》，應由聯合時報社負責組建《都市民生》編輯部，且廣翔公司并不具備我國現行法律法規規定的招聘記者、編輯的相關資質，故原審法院認為廣翔公司的這一行為應認定為違約行為。但是，由于聯合時報社的及時制止，廣翔公司的行為并未造成嚴重后果，廣翔公司也未能聘用記者或編輯實際進入《都市民生》編輯部工作。而且，在廣翔公司發布招聘信息前后，聯合時報社多次在網上發出《都市民生》招聘記者等崗位人員的信息，且對發行等崗位人員的招聘也超出了《代理協議書》及其《備忘錄》中關于聯合時報社招聘權限的約定。所以，原審法院認為廣翔公司在網上發布為《都市民生》招聘記者、編輯信息的行為，并不構成根本性違約。對于聯合時報社提出廣翔公司違約拖欠工資、稿費、印刷等費用的訴訟主張，原審法院認為，廣翔公司未及時足額支付應付費用確有不妥，但是由于聯合時報社與廣翔公司在《代理協議書》及其《備忘錄》中并未明確約定足以構成根本性違約的欠款項目、數額及期限等，再考慮到聯合時報社在起訴前并未就經濟問題與廣翔公司進行結算，且廣翔公司對聯合時報社聘用人員的工資、福利等在支付前依約享有認可權，所以原審法院認為基于本案現有證據，尚不足以認定在聯合時報社起訴前廣翔公司存在惡意、長期、大額欠費的根本性違約行為。

　　關于《代理協議書》及其《備忘錄》的終止履行問題，在聯合時報社起訴要求終止協議后，聯合時報社與廣翔公司雙方的權利行使和義務履行就已經出現主、客觀障礙；在2008年2月5日聯合時報社根據廣翔公司要求刊登廣告后，協議已經基本上終止履行。2008年12月，廣翔公司向聯合時報社發函明確表示將于2009年1月1日起停止支付與《都市民生》相關的任何費用，并要求聯合時報社立即搬離辦公室。廣翔公司于2008年12月30日回函明確表示雙方顯然缺乏繼續合作的基礎，協議不得不予以解除。所以，原審法院認為雖然聯合時報社與廣翔公司均未因對方根本性違約而取得可以單方面行使的合同解除權，但雙方對《都市民生》的聯合經營不同于一般企事業單位之間的經濟合作。本案中，廣翔公司對聯合時報社提出的執行主編李疑工資津貼數額等不予認可，指責聯合時報社扣留2006年下半年郵局返還的《都市民生》報費款未匯給廣翔公司，聯合時報社認為廣翔公司拖欠工資、稿酬、印刷費等。合作雙方為經濟利益互相指責、互不信任，必然影響發行報紙的數量和質量，造成不良社會后果，損害社會公共利益。因此，聯合時報社與廣翔公司之間的聯營關系理應及時依法解除。同時，根據聯合時報社與廣翔公司之間信函載明的共同意思表示，《代理協議書》及其《備忘錄》因雙方達成一致意見應當已經于2008年12月31日解除，并自2009年1月1日起不再履行。綜上所述，根據《中華人民共和國合同法》第六條、第五十二條、第九十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，原審法院判決：聯合時報社與廣翔公司于2006年1月28日簽訂的《代理協議書》和《代理協議書備忘錄》自2008年12月31日起解除。本案一審案件受理費22,800元，由聯合時報社與廣翔公司各負擔11,400元。

　　判決后，上訴人聯合時報社不服，向本院上訴稱：一、原審判決部分事實不清。原審判決認定聯合時報社多次在不同網站發布招聘記者崗位人員，此節事實重審過程中并未涉及，原審法院僅憑廣翔公司提供的幾張網頁復印件認定前述事實證據不足。聯合時報社作為政協的機關報社，招聘記者是合法行為，與本案無涉，且所謂“網上招聘信息”都是不同網站轉載廣翔公司的招聘廣告。二、原審判決適用法律不當。1、原審法院雖然認定廣翔公司“冒稱新聞媒體單位擅自在網上招聘記者和編輯”和“拖欠工資、稿費、印刷費等費用”的行為均構成違約，但卻反復強調上述種種行為不構成根本性違約，從而剝奪聯合時報社的解除權，將系爭合同解除的原因歸為“實際無法履行”，把廣翔公司違約導致合同破裂變成了是非不分的糾紛，違背誠實信用原則和公平原則。合同法規定可以解除的三種情形，包括合同履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，經催告后在合理期限內仍未履行的；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的。廣翔公司早在2006年就多次欠費，2007年后更是對多項費用拒不支付，經反復多次催告仍拒絕履行，還擅自招聘記者、編輯，破壞了系爭合同的基本前提，超出授權且違反法律法規，給聯合時報社和政協造成長期的負面影響，原審法院卻以“及時制止”、“沒有招聘到人”、“起訴前沒有結算”以及廣翔公司“對部分費用享有認可權”為由為其開脫，顯屬適用法律不當。2、原審法院對系爭合同法律性質的認定有誤，本案應為代理合同糾紛而非聯營合同糾紛。首先，系爭合同名為“代理協議書”，內容上是將廣告經營和與發行相關的經營權授予廣翔公司，其在授權范圍由可以聯合時報社名義從事經營活動，獨立經營，收益全部歸其所有，不與聯合時報社分配，僅支付固定數額的許可費和管理費，收益差額部分作為其代理報酬。其次，廣告代理作為新聞出版法規明文規定的業務模式，在市場經濟和司法實踐中普遍存在，通常以“代理合同糾紛”為案由立案。再者，聯合時報社作為機關報，在系爭合同中只負責報社的編輯、出版、發行工作，不參與廣翔公司的具體廣告等經營活動。因聯合時報社起訴要求解除系爭合同后，廣翔公司于2008年12月25日發函給聯合時報社同意解除，故聯合時報社請求改判雙方于2006年1月28日簽訂的《代理協議書》和《備忘錄》自2008年12月25日起解除。

　　被上訴人廣翔公司辯稱：一、相關被轉載的招聘信息內容是聯合時報社發布而非廣翔公司發布的，因為招聘信息中三個聯系人均是聯合時報社的員工，廣翔公司發布的招聘內容中僅留電子郵件而非聯系人的方式。根據《備忘錄》的約定，廣翔公司對主編外的工作人員是可以招聘的，且在兩年時間內，聯合時報社未提供證據證明廣翔公司發布的招聘信息對雙方產生了負面影響。二、系爭合同的性質為聯營合同，但因聯合時報社將版面轉讓給不具備出版資質的廣翔公司、違法出租出版單位的名稱及刊號、違法將發行權授予不具備資質的廣翔公司，故系爭合同應無效。三、系爭合同即使有效，廣翔公司也不存在根本性違約行為。廣翔公司在網站上發布招聘信息并不構成違約。退一步講，該招聘行為即使違反《代理協議書》的約定，也無證據表明產生了負面影響。廣翔公司網站上所寫的所謂“下屬品牌”是表明雙方之間的合作關系，并不構成虛假宣傳，亦未產生負面影響。關于費用問題，按照上述協議約定，編緝部的員工工資最終應當由廣翔公司認可才發放，故廣翔公司有權根據其認可情況予以發放，即使最終金額與聯合時報社認為應付金額有出入，也不應認為廣翔公司違約；稿費部分，因廣翔公司要求聯合時報社提供作者清單被一直拒絕而導致沒有及時發放，雖2007年以前的稿費發放無此要求，但廣翔公司出于謹慎而提出該要求并無不當；采訪經費因聯合時報社未提供發票才未能支付，編輯基金在系爭合同中并無約定。即使廣翔公司存在一定的欠費行為，也不構成根本性違約，因系爭合同中并未限定每類款項的支付時間，也沒有約定足以構成根本性違約的欠款項目、數額及期限等，從2006年年底和2007年初期間往來函件反映雙方只是對費用存有分歧，并不是故意拖欠、拒付，且廣翔公司的義務并非僅限于承擔《都市民生》的運營成本，即使拖欠部分費用，也不至于導致系爭合同無法繼續履行及雙方合作目的的完全無法實現。對于聯合時報社上訴要求系爭合同自2008年12月25日解除，廣翔公司表示認同。

　　在本案的訴訟過程中，聯合時報社與廣翔公司均明確表示對雙方履行《代理協議書》和《備忘錄》中涉及的費用另行結算。

　　本院經審理查明：原審判決書所稱“此后，聯合時報社多次在不同網址上發布公告招聘記者崗位人員”一節，因目前尚無直接有效的證據予以證實，故本院不予確認。原審法院查明的其他事實屬實，本院予以確認。

　　本院認為，聯合時報社上訴主張其與廣翔公司于2006年1月28日簽訂的《代理協議書》和《備忘錄》自2008年12月25日起解除，是基于其起訴要求解除上述合同后，廣翔公司于2008年12月25日向聯合時報社發函表明了同意解除合同的意思表示。現廣翔公司也向本院明確表示同意聯合時報社的該項上訴意見。可見，本案系爭合同的解除是合同雙方當事人協商一致的結果。對于系爭合同的解除日，應以雙方當事人均認可的2008年12月25日來確定。關于系爭合同的性質及效力，原審法院認定并無不當，本院予以確認。鑒于本案系爭合同是經聯合時報社、廣翔公司協商一致予以解除，依法屬于約定解除的情形。又鑒于雙方當事人均表示對系爭合同履行中涉及的具體費用結算不在本案中主張，故系爭合同的實際履行情況以及違約責任等均非本案審理范圍，本院對此不作認定。綜上，聯合時報社提出系爭合同應自2008年12月25日起解除的上訴請求，符合事實和法律規定，本院予以支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規定，判決如下：

　　一、撤銷上海市虹口區人民法院(2009)虹民二(商)重字第1號民事判決。

　　二、上訴人聯合時報社與被上訴人上海廣翔文化傳播有限公司于2006年1月28日簽訂的《代理協議書》和《代理協議書備忘錄》自2008年12月25日起解除。

　　本案一審案件受理費人民幣22,800元，二審案件受理費人民幣22,800元，均由上訴人聯合時報社和被上訴人上海廣翔文化傳播有限公司各半負擔。

　　本判決為終審判決。

                                                 審  判  長    陳顯微

                                                 審  判  員    陶靜

                                                 代理審判員      陳曉偉

                                                 書  記  員    馬穎裔