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江西省銀鷹建設工程有限公司與史偉東掛靠經營合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月18日 來源： 作者： 瀏覽次數：2686 收藏[0]江西省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2016）贛民終219號
上訴人（原審原告）：江西省銀鷹建設工程有限公司，住所地：江西省廣豐縣工業園區洋口片上廣公路邊。
法定代表人：王為銀，該公司總經理。
委托代理人；王小虎，江西洪勝律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：史偉東。
被上訴人（原審第三人）：廣西華南建設集團有限公司，住所地：廣西壯族自治區欽州市欽州灣大道82號陽光麗城二期五樓。
法定代表人：陳漢夫，該公司總經理。
委托代理人：庾煥南，廣西同望律師事務所律師。
委托代理人：黃俊霖，廣西同望律師事務所律師。
上訴人江西省銀鷹建設工程有限公司（以下簡稱江西銀鷹公司）因與被上訴人史偉東、廣西華南建設集團有限公司（以下簡稱廣西華南公司）掛靠經營合同糾紛一案，不服江西省上饒市中級人民法院（2014）饒中民一初字第82號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人江西銀鷹公司的委托代理人王小虎及被上訴人廣西華南公司的委托代理人庾煥南、黃俊霖到庭參加訴訟，被上訴人史偉東經本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明，2011年6月30日，江西銀鷹公司、史偉東簽訂了《江西省銀鷹建設工程有限公司駐廣西省廣西分公司內部承包責任書》（以下簡稱內部承包責任書），史偉東以獨立核算、自負盈虧的方式承包經營江西銀鷹公司駐廣西的分公司，承包期限自2011年8月1日至2014年7月30日止，承包范圍為廣西地區范圍內按江西銀鷹公司方資質及營業執照規定的營業范圍可承接的各類建筑、市政、裝飾、公路、水利工程等業務，按照合同約定史偉東在承包期間內需向銀鷹公司交納相應管理費。雙方在簽訂上述內部承包合同書以后，史偉東隨即以江西銀鷹公司的名義與廣西華南公司簽訂了《“東方華府”項目分包合同》，實際承建廣西省來賓市“東方華府”商住小區其中地下室二層的工程建設。
現江西銀鷹公司向原審法院提起訴訟，主張史偉東在經營廣西分公司期間因管理混亂等原因，給其造成經濟損失4636840元，要求史偉東予以賠償，并要求廣西華南公司在拖欠史偉東工程款的范圍內直接將款項支付給江西銀鷹公司，用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經濟損失。
原審法院認為，江西銀鷹公司與史偉東簽訂的《江西省銀鷹建設工程有限公司駐廣西省廣西分公司內部承包責任書》中雖然約定史偉東為銀鷹公司廣西分公司的經理，但根據該內部承包協議中所約定的獨立核算、自負盈虧并需按期交納管理費等內容及庭審查明的事實可知，史偉東本人及史偉東為涉案工程所雇傭的現場施工人員均未與江西銀鷹公司建立勞動關系。史偉東本人為不具有相關工程建設資質的自然人，在本案中，其以借用江西銀鷹公司的資質、公章、財務憑證等方式承攬了涉案工程，而江西銀鷹公司除了出借資質并收取管理費之外，對工程建設不進行任何監督管理。據此，可認定江西銀鷹公司與史偉東之間為掛靠經營合同關系，根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”的禁止性規定，雙方之間簽訂的前述內部承包合同違反了法律的禁止性規定，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項之規定，應屬無效合同，不受法律保護。對此雙方均有過錯，應各自承擔相應的民事責任。綜上，因內部承包合同為無效合同，故原審法院對江西銀鷹公司要求解除合同的訴訟請求不予支持。江西銀鷹公司在本案中主張史偉東在經營原江西銀鷹公司廣西分公司期間給其造成經濟損失4636840元，但其提供的若干案外人起訴江西銀鷹公司民間借貸糾紛或者建設工程保證金返還糾紛等的相關判決書或者起訴材料，均不能直接證實系史偉公司給江西銀鷹公司廣西分公司造成的損失以及損失的具體數額，即江西銀鷹公司提供的證據不足以證實其主張，故原審法院對其該訴訟請求不予支持，江西銀鷹公司待其有其他證據時，可另行主張權利。
關于江西銀鷹公司所主張的要求廣西華南公司在拖欠史偉東工程款的范圍內直接將款項支付給江西銀鷹公司，用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經濟損失的訴請，因江西銀鷹公司與廣西華南公司之間為建設工程分包合同法律關系，與本案審理的江西銀鷹公司、史偉東之間的掛靠經營合同法律關系不是同一法律關系，江西銀鷹公司與廣西華南公司之間的建設工程分包合同法律關系不屬于本案的審理范圍，故江西銀鷹公司在本案中無權直接向廣西華南公司主張權利，江西銀鷹公司可依據法律規定另行起訴。史偉東經原審法院合法傳喚，未參加開庭審理，其放棄質證、辯論等訴訟權利的法律后果由其自負。
綜上，根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決：駁回江西銀鷹公司的全部訴訟請求。案件受理費29200元、保全費5000元，共計34200元，由江西銀鷹公司承擔。
江西銀鷹公司上訴稱，（一）原審法院漏列當事人，違反法定程序。江西銀鷹公司廣西分公司系史偉東、張成利、殷增祥、池家強、陳華五人合伙承包經營，張成利、殷增祥、池家強、陳華四人與本案的處理有直接的利害關系，該四人不到庭不能查明本案的事實，江西銀鷹公司在原審法院申請追加張成利、殷增祥、池家強、陳華四人為本案的共同被告，但原審法院未予處理，未明確追加與否及理由，違反法定程序，應發回重審。（二）原審法院認定事實不清且適用法律錯誤。1、原審法院認定江西銀鷹公司與史偉東簽訂的內部承包責任書系無效合同錯誤。內部承包是企業內部明確權責的一種管理體制，是所有權與經營權分離的一種經營模式，不違反國家法律強制性規定，合法有效。原審法院認定系江西銀鷹公司出借資質、公章、財務憑證等方式讓史偉東承攬工程，江西銀鷹公司僅出借資質收取管理費，對工程建設不進行監督管理，依據《中華人民共和國建筑法》的規定認定合同無效，混淆了借用資質掛靠具體工程項目與企業內部目標管理的概念，屬認定事實不清、適用法律不當。2、原審法院視江西銀鷹公司提交的充足證據不顧，認為不能證明史偉東給江西銀鷹公司造成的損失及損失的具體數額，系認定事實錯誤。首先，史偉東存在的違約行為與江西銀鷹公司的經濟損失有直接的因果關系。史偉東自2011年8月1日承包經營始，未如期支付管理費；疏于管理，違反約定多次利用印章借款或出具債權債務憑證；未將工程款專款專用，造成被他人挪用。史偉東在承包期間必須及時結清與縱橫單位之間的債務往來，但其造成了共11起訴訟案件，標的額達3000萬元之多。因此，江西銀鷹公司可以解除合同，并有權要求其承擔一切損失（包含差旅費、訴訟費、律師代理費等）。其次，有直接證據能證實實際造成江西銀鷹公司的經濟損失為4636840元。主要是：1、孟華訴江西銀鷹廣西分公司及江西銀鷹公司，直接經濟損失有本息合計75萬元，訴訟費用及財產保全費21620元，律師費2萬元、差旅費2萬元；間接經濟損失包括墊付的利息及賬戶被查封期間的利息損失計17萬元余元，合計983220元；2、丁建嗚訴江西銀鷹廣西分公司及江西銀鷹公司，直接經濟損失有本息合計161萬元，承擔訴訟費用35520元與執行費用16100元，差旅費用2萬元和一、二審的律師代理費計6萬元，合計1742620元；3、承包經營期間拖欠管理費用二年半共計87.5萬元，按約定還應支付管理人員工資36000元每年。4、因史偉東承包經營還造成其他九個案件向人民法院起訴，正在審理階段，九個案件訴訟標的額達2129萬元，尚未計利息及其他費用，江西銀鷹公司為應訴該九個案件，委托律師代理，支付的律師代理費及差旅費計100萬元。以上合計4636840元，且江西銀鷹公司已墊付，史偉東及其他合伙人應當返還并承擔連帶清償責任。相關債權人已向人民法院提起訴訟，尚未判決的案件還有九起，這些損失是必然發生的，但因具體金額尚未確定，待實際發生后一并向史偉東另行主張。現發生的損失的事實清楚，證據確實充分，有江西銀鷹公司在原審期間提交的民事判決書、代理費票據等具體墊付的票據為證，原審法院以無證據證明明顯認定事實錯誤。（三）原審法院認為廣西華南公司應在拖欠江西銀鷹廣西分公司承建東方華府商住小區的工程款范圍內直接代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經濟損失與本案不屬同一法律關系，無權在本案中直接向廣西華南公司主張權利錯誤。1、拖欠的金額經雙方結算明確。江西銀鷹廣西分公司承建東方華府小區工程總價款為14494593元，這有2013年7月9日與業主方簽訂確認《結算單》為據，廣西華南公司自稱已支付12754260.24元，尚欠工程款1740332.76元。因終止合同，移交給廣西華南公司繼續承建的鋼材合計1406889.5元，這有廣西華南公司南寧六分公司與江西銀鷹廣西分公司的移交清冊為據。根據《終止東方華府項目分包協議書》第四條約定，如未及時付款應按銀行一年期貸款利率支付的違約利息為330457.75元。以上三項合計為：3477680元。終止合同移交時尚有活動板房價值13萬元，辦公用品12萬元，除鋼材之外的其他設備15萬元等。這些均是史偉東的到期債權。2、原審法院以不同法律關系駁回錯誤。首先，本案存在多種法律關系，有史偉東及其合伙人與江西銀鷹公司的掛靠經營合同糾紛，有債權人代位權糾紛，均屬合同糾紛。其次，并不是不同法律關系就必然分案審理。《最高人民法院關于印發修改后的〈民事案件案由規定〉的通知》的第三部分第三款規定，同一訴訟中可以涉及兩個以上的法律關系的，應當依當事人訴爭的法律關系的性質確定案由，均為訴爭法律關系的，則按訴爭的兩個以上法律關系確定并列的兩個案由。為避免訟累，本案合并審理符合法律規定。再者，江西銀鷹公司向廣西華南公司主張代償權符合《中華人民共和國合同法》第七十三條關于代位權的規定，江西銀鷹公司對史偉東享有到期債權，史偉東享有廣西華南公司的合法到期債權，史偉東怠于行使到期債權，史偉東享有的不是專屬債權（即不是基于撫養、贍養、繼承關系或勞動報酬等請求權）。本案中，史偉東消極對待給江西銀鷹公司造成的經濟損失，不配合協助江西銀鷹公司處理善后問題，對十多起的訴訟案件從不派員出庭應訴，一直怠于行使自己承建東方華府的到期債權。廣西華南公司利用史偉東的消極態度，故意拖欠企圖侵吞拖欠的款項。現江西銀鷹公司依法向史偉東及廣西華南公司主張權利，符合法律規定。綜上，請求撤銷原判決，改判支持江西銀鷹公司的全部訴訟請求或發回重審，上訴費用等由史偉東、廣西華南公司承擔。
廣西華南公司答辯稱，（一）原審法院不予合并審理正確。江西銀鷹公司對其判令廣西華南公司立即支付江西銀鷹公司廣西分公司承建“東方華府”商住小區的工程款3477680元用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經濟損失的訴訟請求，并未明確是代位請求權還是基于建設工程分包合同產生的工程款支付請求權，但無論是哪一種請求權，與江西銀鷹公司與史偉東之間的掛靠經營合同糾紛屬不同的法律關系，不具備合并審理的條件。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十二條第一款的規定，合并審理必須具備的條件為，一是訴訟標的是共同的，二是訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的。本案中，廣西華南公司與江西銀鷹公司的代位請求權糾紛之訴（或建設工程分包合同糾紛之訴）、江西銀鷹公司與史偉東的掛靠經營合同糾紛之訴不存在共同的訴訟標的，二者不屬于同一種類，且廣西華南公司未同意對這二個訴訟合并審理。且合并審理應以受理法院對擬合并審理兩個或兩個以上獨立的訴訟均享有管轄權為前提條件。原審法院對江西銀鷹公司與廣西華南公司之間的代位請求權糾紛或建設工程分包合同糾紛均沒有管轄權，依法不能與掛靠經營合同糾紛合并審理。（二）江西銀鷹公司請求廣西華南公司承擔代償責任，沒有事實和法律依據。根據《中華人民共和國合同法》第七十三條及《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第十一條的規定，提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法、確定，須已屆清償期；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。1、江西銀鷹公司對史偉東并未享有到期債權。江西銀鷹公司與史偉東之間解除掛靠經營合同及合同解除后賠償損失的糾紛，法院至今尚未作出裁決文書，即江西銀鷹公司與史偉東簽訂的掛靠經營合同是否得以解除、銀鷹公司是否受到損失、在合同解除后該損失是否應由史偉東承擔、何時償付等均未明確，故在法院關于掛靠經營合同糾紛的裁決文書生效之前，江西銀鷹公司對史偉東并未享有到期債權。2、史偉東對廣西華南公司不享有到期債權。訟爭工程系史偉東、陳華等五人共同施工，應得的工程款應屬史偉東、陳華等五人按份共有，即使廣西華南公司尚有工程款未支付，史偉東僅占其中的一部分份額，而史偉東、陳華等五人至今尚未進行合伙結算，史偉東應占多少份額尚未確定。廣西華南公司與銀鷹公司廣西分公司或史偉東、陳華等五人至今未就史偉東、陳華等五人已完成工程的工程造價進行結算，江西銀鷹公司主張廣西華南公司尚欠工程款3147222.50元，缺乏依據。江西銀鷹公司提供的《東方華府項目銀鷹公司結算單》為復印件，無原件核實，也無其他證據佐證，依法應不予認定。且即使結算單是真實的，也不能作為廣西華南公司與江西銀鷹公司廣西分公司或史偉東、陳華等五實際施工人的結算依據。江西銀鷹公司廣西分公司或史偉東、陳華等五實際施工人已完成工程的工程造價，應由分包合同當事人之間進行結算，而來賓市東糖仁德房地產開發有限公司不是分包合同當事人，也未取得廣西華南公司的授權，無權代表廣西華南公司與江西銀鷹公司廣西分公司進行結算，該結算單對廣西華南公司沒有約束力。3、退一步而言，即使結算單可作為結算依據，廣西華南公司已經超付了工程款，不再欠有史偉東等實際施工人任何工程款。4、債權人陳華已提起訴訟，已積極行使其債權，沒有怠于行使其到期債權的行為。涉訟工程系由史偉東、陳華等五人實際施工，實際施工人陳華已于2014年1月23日向廣西欽州市欽北區人民法院提起訴訟，及時主張了其債權，共同共有人主張債權的行為，對其他共有人產生法律效力，故涉訟工程款的債權人沒有怠于行使其到期債權的行為。（三）銀鷹公司主張應追加張成利等人為共同被告，沒有法律依據。本案訟爭的是江西銀鷹公司與史偉東因簽訂、履行內部承包責任書產生的權利義務關系，而張成利等人不是該合同的當事人，不享有或承擔該合同的權利義務。江西銀鷹公司無權要求張成利等人承擔損失。張成利等人不是本案的必要共同訴訟人，江西銀鷹公司的申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十二條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟”的規定。（四）內部承包責任書名為內部承包合同，實為掛靠經營合同。原審法院認定該合同為掛靠經營合同，并認定該合同無效，符合法律規定。江西銀鷹公司與史偉東并不存在勞動關系，不具有簽訂企業內部承包的主體資格，且內部承包責任書中約定史偉東每年須上交一定的管理費，江西銀鷹公司則向史偉東提供法人授權委托書、資質證書、營業執照等證照，由史偉東以江西銀鷹公司的名義承擔工程。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條及住房和城鄉建設部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；”的規定，該內部承包責任書實為掛靠經營合同，依法屬無效合同。（五）銀鷹公司主張史偉東造成其損4636840元，依據不足。江西銀鷹公司提供的證據不足以證明其損失的具體數額及該損失是史偉東所致，應承擔舉證不能的法律后果，原審法院據此駁回銀鷹公司的訴訟請求，符合法律規定。綜上，請求維持原審判決。
二審查明的事實與原審認定的一致。
本院認為，本案二審爭議焦點為：1、原審法院審理是否存在違反法定程序的情形？2、史偉東與江西銀鷹公司簽訂的內部責任書是否有效？3、史偉東是否給江西銀鷹公司造成了實際的損失？4、江西銀鷹公司對廣西華南公司的訴訟請求應否在本案中合并審理？
（一）關于原審法院是否存在違反法定程序的情形的問題。江西銀鷹公司上訴稱，其在原審法院已申請張成利等人為共同被告，理由是史偉東與張成利等五人合伙承包江西銀鷹公司廣西分公司，應當對其損失承擔連帶賠償責任，應作為共同被告參加訴訟，而原審法院未予追加程序違法。經查，江西銀鷹公司確已在原審法院提出了上述申請，原審法院對此未予處理，存在審理程序的瑕疵，但是查明的事實表明，不追加張成利等四人作為共同被告并不影響本案的實體處理，理由是，簽訂內部承包責任書為史偉東，而張成利等人并非內部承包責任書的當事人，根據合同相對性原則，其應向史偉東主張合同權利，至于史偉東與張成利等四人之間的內部關系與江西銀鷹公司并無關聯，原審法院未追加張成利等人為共同被告并無不妥，故江西銀鷹公司關于原審法院程序違法，要求發回重審的上訴理由不成立，不予采納。
（二）關于江西銀鷹公司與史偉東簽訂的內部承包責任書的效力問題。本案中，史偉東并無相關工程建設的資質，與江西銀鷹公司并無勞動合同關系，其與江西銀鷹公司簽訂內部承包責任書，約定其獨立核算、自負盈虧并需按期交納管理費等，系借用江西銀鷹公司的資質、公章、財務憑證等方式承攬了建設工程，而江西銀鷹公司除了出借資質并收取管理費之外，對工程建設不進行任何監督管理。故原審法院認定江西銀鷹公司與史偉東之間為掛靠經營合同關系正確，且認定該合同違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”的禁止性規定而無效妥當，江西銀鷹公司主張該內部承包責任書有效的理由不成立，不予采納。
（三）關于史偉東給江西銀鷹公司造成的損失如何認定的問題。因雙方之間的內部承包責任書無效，江西銀鷹公司主張史偉東給其造成了經濟損失應提供相應的證據予以證明。但從江西銀鷹公司提交的證據來看，只有若干案外人起訴江西銀鷹公司民間借貸糾紛或者建設工程保證金返還糾紛等的相關判決書或者起訴材料，其在二審也未提供證據證明其實際支付有關款項的證據，因此，從現有證據來看，無法認定史偉公司給江西銀鷹公司廣西分公司造成的損失，故原審法院關于江西銀鷹公司提供的證據不足以證實其主張，對其該訴訟請求不予支持并無不妥，江西銀鷹公司待其有其他證據時，可另行主張權利。
（四）關于江西銀鷹公司對廣西華南公司的訴訟請求應否合并審理的問題。本案中，江西銀鷹公司提出要求廣西華南公司支付工程款3477680元用于代償史偉東給江西銀鷹公司造成的經濟損失，其在原審法院未明確請求權的基礎，其二審中主張基于代位權而主張，且認為可以合并審理。對此，本院認為，江西銀鷹公司在本案中提出的主要訴訟請求是基于其與史偉東之間存在掛靠經營合同的法律關系，而其與廣西華南公司的代位權糾紛并不屬于同一訴訟，且按代位權訴訟，廣西華南公司應為被告，而非第三人的訴訟地位。代位權訴訟與江西銀鷹公司與史偉東的掛靠經營合同糾紛之訴不存在共同的訴訟標的，也不屬于同一種類，且廣西華南公司未同意合并審理，因此，原審法院未將上述兩訴合并審理并無不當，且從現有證據來看，其無法證明江西銀鷹公司的實際損失，也就不能確定江西銀鷹公司對史偉東享有到期債權，江西銀鷹公司也不具有提起代位權訴訟的條件，因此，江西銀鷹公司主張一并審理的理由不成立。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，江西銀鷹公司的上訴請求不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費43894.72元，由上訴人江西省銀鷹建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 彭海鵬
代理審判員 肖童亮
代理審判員 李 平
二〇一六年六月二十一日
書 記 員 張 英
附：本案適用的有關法律條文
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。