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長沙市公路橋梁建設有限責任公司、徐立懷建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月18日 來源： 作者： 瀏覽次數：3109 收藏[0]四川省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）川民終830號
上訴人（原審原告）：長沙市公路橋梁建設有限責任公司，住所地湖南省長沙市岳麓區金星中路247號佳興國際匯廣場酒店22樓。
法定代表人：胡紅波，董事長。
委托訴訟代理人：元俊華，北京正尊律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：徐立懷，男，1970年10月13日出生，漢族，住江蘇省宜興市。
被上訴人（原審被告）：張杏云，女，1972年2月7日出生，漢族，住江蘇省宜興市。
上訴人長沙市公路橋梁建設有限責任公司（以下簡稱長沙路橋公司）因與被上訴人徐立懷、張杏云建設工程施工合同糾紛一案，不服四川省樂山市中級人民法院（2016）川11民初38號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月18日立案后，依法組成合議庭，于2017年9月11日公開開庭進行了審理。上訴人長沙路橋公司的委托訴訟代理人元俊華，被上訴人徐立懷到庭參加訴訟。被上訴人張杏云經傳票傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法對張杏云缺席審判。自2017年9月11日起各方當事人申請庭外和解二個月，該期間依法不計入審限。本案現已審理終結。
長沙路橋公司上訴請求：⒈撤銷原判；⒉判令徐立懷、張杏云支付其直接墊付項目部的款項34451701.34元、常駐人員工資608000元及利息損失（3500萬元銀行貸款計算到2015年10月24日止的利息4903700元，以及直至還清全款之日止的銀行利息；以墊付款35059701.34元，從2015年10月25日起訴至還清全款之日止的同期貸款利息）。事實和理由：⒈其追償的款項是截止2015年7月11日前實際墊付的款項，事實清楚，原判將其偷換成挪用資金，并以挪用資金處于不確定狀態為由，認定長沙路橋公司證據不足，系認定事實錯誤。經審計，長沙路橋公司自2012年6月至2012年7月11日止，總共墊付資金34451701.39元，這些墊付資金全是徐立懷自2012年6月停工后簽署的《四川樂自4標施工隊、材料商資金缺口及支付計劃表》（以下簡稱《資金缺口及支付計劃表》）逐一核對，經再三壓縮后，由長沙路橋公司墊付的，已由第三方鑒定機構出具司法鑒定意見，該損失是階段性損失而非最終損失，按照《內部施工承包合同》的約定，應由徐立懷承擔。原判認定長沙路橋公司證據不足，系適用法律錯誤。⒉原判認定《內部施工承包合同》《樂自高速LJ4標補充協議》（以下簡稱《補充協議》）是借用建筑資質的掛靠合同，應無效，系適用法律錯誤。涉案工程是高速公路路基，不是《中華人民共和國建筑法》第二條所指的房屋建筑及其附屬工程，屬于《中華人民共和國公路法》調整的范圍。《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定的是業主與施工單位簽訂合同無效，而非施工單位與第三方簽訂的合同無效。且該《內部施工承包合同》的核心是承包經營，自負盈虧。長沙路橋公司派駐了有資質的項目經理常駐現場管理，代表長沙路橋公司行使權利。
徐立懷答辯稱，⒈徐立懷全程參與了涉案工程，項目從開始施工到徐立懷離場大致有18個月，這18個月期間長沙路橋公司沒有支付過一分錢。⒉徐立懷完成1個多億元的產值，業主方只支付了2000多萬元，導致資金緊張，其他的施工單位都已經停工，徐立懷仍然在施工。⒊徐立懷是掛靠長沙路橋公司，所有人、財、物是徐立懷自己組織，長沙路橋公司對徐立懷進行審計后，收回了財權，徐立懷被迫離場。⒋徐立懷與長沙路橋公司簽訂協議約定了管理費。⒌損失的問題，徐立懷被長沙路橋公司逼走之后，通知長沙路橋公司接管項目，長沙路橋公司同意接管并實際接受了項目，虧損是長沙路橋公司接管后產生的，徐立懷在項目上的時候都是盈利的，虧損有徐立懷的責任也有長沙路橋公司的責任。⒍所有的證據，包括司法鑒定資料等都是長沙路橋公司掌握，徐立懷沒有相關資料。
長沙路橋公司向一審法院提起訴訟，請求：1.判令徐立懷、張杏云支付其直接墊付項目部的款項34451701.34元、派駐工地處理善后事宜人員的工資311736元、承包管理費70萬元及工地常駐人員工資608000元及利息損失（3500萬元銀行貸款計算到2015年10月24日止的利息4903700元，以及直至還清全款之日止的銀行利息）；2.本案訴訟費由徐立懷、張杏云負擔。庭審中，長沙路橋公司當庭撤回其要求徐立懷、張杏云支付承包管理費70萬元的訴訟請求，并明確利息計算方式為：截止2015年10月24日的利息為4903700元，2015年10月25日以后至付清之日止的利息，以35371437.34元為本金，按照銀行同期貸款利率計算。
一審法院認定事實：2010年10月25日，長沙路橋公司中標樂山至自貢高速公路工程項目路基土建工程LJ4標段，中標價為198418425元。2010年11月8日，長沙路橋公司與發包方山東高速集團四川樂宜公路有限公司（以下簡稱樂宜公司）就LJ4標段工程簽訂了《合同協議書》。
2010年12月7日，長沙路橋公司（甲方）與徐立懷（乙方）簽訂《內部施工承包合同》，合同約定：甲方承接了樂山至自貢高速公路工程項目路基土建工程LJ4標施工任務，甲方委托乙方對該項目進行施工管理……一、工程概況。1.工程范圍為甲方與建設方（業主）簽訂的施工合同協議書；2.合同價為中標價198418425元；3.合同工期24個月。二、人員組織。乙方嚴格按照甲方向業主的有關承諾組建項目經理部，甲方給予協助，甲方派駐工地常駐人員兩名（委派項目負責人一名，委派會計一名），甲方派駐人員的一切費用由乙方承擔（工資標準見第九條）。……七、合同終止。1.乙方違約，甲方將終止與乙方的合同，并由乙方賠償由此而引起的甲方權益的損失；2.乙方在沒有合理原因下未能按期開工，或在工程竣工前拖延工程進度或無故停止施工，給甲方造成損失，甲方將終止與乙方的合同，并由乙方負責賠償甲方所有損失……八、風險抵押。乙方同意在工程預付款到賬時支付甲方300萬元，其中100萬元作為第一次支付甲方的管理費，剩余200萬元及之前辦理履約保函時的押金200萬元（共計400萬元）作為該項目的風險抵押，該風險抵押在工程完成一半時退還100萬元，工程完工并無經濟糾紛后，退還其押金。九、財務與資金管理。……甲方派駐工地人員的費用由乙方承擔，甲方根據乙方確認的數據在當月工程款中直接扣留：甲方委派人員工資為8000元/月/人。十、管理費上交。1.乙方向甲方按合同總價（198418425元）的1.5%向甲方上交施工管理費（不含稅），計300萬元；2.第一筆業主支付的工程預付款到賬后，支付甲方100萬元，余款從支付100萬元后的第3、6、9個月中分三次支付完。3.乙方提供工程款發票和結算單等，由甲方扣留了上述管理費、甲方派駐工地人員的工資及相關費用后將工程款支付給乙方。……十二、印章管理。⒈項目經理部印章由甲方保管，項目部印章原則上僅限于與本項目業主、監理及工程方面的其他事項的文書來往、工程資料等方面使用。如乙方須在其他方面使用項目部印章時，經甲方委派人員了解實情，向公司匯報同意后，方可使用。2.乙方在使用項目部印章過程中，所引發的一切經濟糾紛和其他問題，均由乙方負全部責任并自行承擔經濟后果。合同還對其他事項等進行了約定。
2011年1月11日，長沙路橋公司（甲方）與徐立懷（乙方）簽訂《補充協議》，協議載明：1.凡乙方簽訂的施工合同，乙方均需交一份合同原件于甲方的委派主管處，甲方憑乙方簽訂的施工合同對應支付工程款；2.凡乙方以項目經理的身份簽認的任何工程資料或乙方在與樂自高速LJ4標施工相關事項上的任何簽字，乙方均需告知甲方委派主管，甲方項目委派主管應有知情權；3.乙方不得要求業主將工程款撥付到甲方設立的唯一項目部賬戶以外的賬戶中……。
2012年5月9日，徐立懷與長沙路橋公司委派人員邱軍等人共同簽字確認的《項目存在問題意見書》載明，樂自高速公路LJ4標段工程于2010年11月份簽訂合同，2011年元旦正式開工，工期24個月，至2012年4月底完成形象產值12959萬元，占合同產值19842萬元的66%。
2012年12月3日，樂山市交通建設領導小組辦公室印發的《議事紀要》載明：鑒于樂自高速第四合同段中標單位長沙路橋公司流動資金不足，項目部內部管理混亂，嚴重拖欠協作隊伍民工工資、工程材料款，致該合同段建設停工7個多月，嚴重影響工程建設進度。……長沙路橋公司表示退出第四合同段后續工程施工……由業主單位、監理單位、長沙路橋公司、山東魯橋五合同段項目部抽調人員，共同組建工作組，從29日起，對長沙路橋公司工程合同執行情況，現場進行清理、核實和結算，2012年12月5日前完成工程合同執行情況清理結算工作，由工作組各方代表簽字確認。
另查明：2013年6月19日，長沙市公安局直屬分局對徐立懷等人涉嫌挪用資金一案立案偵查。2016年11月7日，長沙市公安局經濟犯罪偵查支隊回函一審法院稱：我隊于2013年6月對徐立懷等涉嫌挪用資金案立案偵查，2015年4月將該案移送檢察院審查起訴，經核實，該案現尚在審查起訴階段。回函所附《起訴意見書》載明：2010年下半年，徐立懷以長沙路橋公司名義參與樂宜公司樂山至自貢高速公路路基土建工程項目投標，承接到該項目路基土建LJ4合同段業務，工程總造價1.984億元。
受長沙市公安局直屬分局委托，湖南中信高新司法鑒定所對樂自項目LJ4標項目建設資金來源、使用情況等相關事項進行了鑒定，并于2015年8月5日出具湘中新司法鑒定所[2015]財鑒字第2號《長沙路橋公司樂自項目LJ4標相關事項的司法鑒定意見書》（以下簡稱《司法鑒定意見書》）載明：2012年8月工地全線停工，項目經理徐立懷離開工地。給長沙路橋公司留下了大量工程欠款、民間借貸債務和數十起經濟糾紛。在當地政府和業主的支持下，公司全力籌措資金支付工程欠款、債務及其他用款。截止2015年7月11日，長沙路橋公司籌集資金34451701.39元。《司法鑒定意見書》還載明，項目部資金流入總計122960500.43元，2011年1月1日至2012年8月31日項目部賬面調整后資金流出總計113833155.06元，至2012年8月31日賬面資金結余8477345.37元，調整后資金結余9077345.37元。經審計調整后賬實不符短少8661932.40元資金去向至今無法落實。
一審法院認為，徐立懷以長沙路橋公司名義參與樂山至自貢高速公路路基土建工程項目投標，承接到該項目LJ4合同段業務。此后，長沙路橋公司與徐立懷簽訂《內部施工承包合同》及《補充協議》，約定長沙路橋公司將其名下中標的樂山至自貢高速公路工程項目路基土建工程LJ4標段施工任務，委托徐立懷進行施工管理，徐立懷向長沙路橋公司交納固定金額管理費。從《內部施工承包合同》及《補充協議》約定內容來看，徐立懷需對工程項目自負盈虧，徐立懷在與長沙路橋公司簽訂前述協議之前，雙方并無勞動關系。根據庭審查明的事實，徐立懷實際上是借用長沙路橋公司資質承攬涉案工程。據此，應當認定徐立懷與長沙路橋公司之間系掛靠經營合同關系。
《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。雙方之間簽訂的前述《內部施工承包合同》及《補充協議》違反了法律的禁止性規定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項之規定，應屬無效合同。
因長沙路橋公司在本案中主張其與徐立懷之間系合法內部承包合同關系，本案立案案由為建設工程合同糾紛，與一審法院經審理認定的掛靠經營合同法律關系不一致。庭審中，一審法院向長沙路橋公司進行了釋明，長沙路橋公司仍堅持其主張。長沙路橋公司主張由徐立懷、張杏云支付其墊付的款項，理由是徐立懷在工程施工管理過程中套取資金挪作他用，致使項目資金嚴重不足，拖欠民工工資、材料款，工程被迫停工后，長沙路橋公司通過銀行貸款等籌措資金用于支付拖欠款項，由此造成的損失應由徐立懷、張杏云承擔。對此，一審法院認為，從本案查明的事實來看，徐立懷因涉嫌挪用資金犯罪一案，已為長沙市公安局直屬分局立案偵查，現該刑事案件尚未終結，徐立懷是否挪用資金以及挪用的資金能否追回處于不確定狀態，且長沙路橋公司至今尚未與業主方進行最終結算。因此，長沙路橋公司有無經濟損失及損失的具體金額，根據現有證據不足以證明，長沙路橋公司可待有其他證據時，另行主張權利。
據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規定，判決如下：駁回長沙市公路橋梁建設有限責任公司的訴訟請求。本案案件受理費243636元，由長沙路橋公司負擔。
本院二審期間，雙方當事人對原判查明事實均無異議。本院予以確認。
雙方當事人確認，徐立懷離開工地時，未帶走任何資料。
二審庭審中，長沙路橋公司提交三組證據材料證明其主張：第一組是其墊付資金憑證原件，共131筆。第二組包括：⒈《長沙路橋公司樂自高速公路LJ4合同段工程款數據結算表》（以下簡稱《結算表》）復印件；⒉會議備忘錄；⒊關于路基沉降外治扣除LJ4合同相應質保金的通知；⒋關于盡快辦理樂自高速K22-400涵洞質量缺陷處置費用委托支付的通知。第三組公證書。
徐立懷質證認為，其已收到長沙路橋公司提交的證據材料。其于2012年8月初離場，對之后的賬目不清楚，看原件的必要性不大。如果需要核對原件，由其自行與長沙路橋公司聯系，將于2017年10月20日前提交書面質證意見。
二審庭審中，徐立懷認可，其于2012年5月9日在《項目存在問題意見書》上簽字。但對《套取資金項目及明細》《資金缺口及支付計劃表》不認可，否認在《資金缺口及支付計劃表》上簽字。徐立懷認為，一審《司法鑒定意見書》有部分內容不真實，有些票據沒有詳細說明，其手上沒有證據，無法核對。
徐立懷提交《情況說明》載明，“⒈本人離開項目時因所有資料和財務賬目均無法留存和帶走，故由長沙路橋公司工作組接管之后的許多支付我已無法核實和確定準確性。⒉本人離開時和長沙路橋公司的劉高、邱軍等作了一個月的交接工作，全部完成后才離開的，他們所說的本人攜款逃跑和擅自離開純屬對我的污蔑；離開時所有的投入資金、設備、車輛、合同保證金我均未帶走，他們拒絕和我交接項目成本核實和財務資料。⒊長沙路橋公司所說的項目虧損嚴重，也是謊話。我在此出具2012年4月9日為了去浙商銀行貸款，由業主單位出具的計價支付證明函，清楚證明項目盈余約2700萬元左右；業主單位的合同保證金680萬元也是我交的，他們是因接管后無法施工造成的，工作組也不了解項目開工以來的具體情況，更不會和業主單位作良好溝通，所以造成了損失，現在他們把這些問題和損失全部推卸于我，于情于理不合。⒋2017年9月11日開庭時帶回資料我已閱，有些付款和賬目我根本不清楚，也有一些因時間太久無法憶起，結合我看到的其他報告和賬目，錯誤支付和浪費支付肯定十分嚴重。其他重點事項我在開庭時已說過。⒌希望法院查清事實，分清是非”。長沙路橋公司對徐立懷提交的《情況說明》發表以下意見：⒈雙方沒有交接，徐立懷是擅自離開的；⒉徐立懷說還有利潤2000多萬元不實，事實上是長沙路橋公司欠業主單位的錢。
長沙路橋公司于2017年9月6日以其與業主單位間存在糾紛，故業主單位不向其出具2013年9月23日經有關部門及雙方當事人簽字確認的《結算表》并申請本院調取其與樂宜公司樂自高速LJ4合同段結算資料。擬證明其與業主單位已結算且存在虧損，原判認定其未提供證據證明其主張錯誤。本院到樂宜公司調取其與長沙路橋公司的涉案樂自高速LJ4合同段結算資料。樂宜公司向本院提供《四川樂山至樂自高速公路工程項目路基土建工程JL4合同段<造價咨詢報告>》【魯瑞華審字（2017）第0489號】中《工程造價鑒定結果認定表》載明，核定結算值135354935元；《LJ合同計量支付報表審簽單》載明，同意支付第15期5744470.29元。本院通知各方當事人對本院調取的證據材料質證，僅長沙路橋公司到庭質證。長沙路橋公司對本院調取的上述兩份結算資料的真實性均無異議，并認為《LJ合同計量支付報表審簽單》包含在《工程造價鑒定結果認定表》中；還認為應調取其與業主單位簽字確認的《結算表》，并申請調取其與業主單位核對的有關財務數據。
根據雙方當事人的舉證、質證意見，除長沙路橋公司提供的《結算表》系復印件，對方當事人不認可外。對長沙路橋公司二審提交的其他證據材料及本院調取的證據材料的真實性予以確認；其證明力將結合其他證據，綜合評判。
本院認為：第一，原判認定《內部施工承包合同》及《補充協議》為掛靠經營合同糾紛及無效是否系適用法律錯誤以及本案的案由問題。
長沙路橋公司基于與徐立懷簽訂的《內部施工承包合同》及《補充協議》主張權利。從雙方約定的權利義務內容來看，長沙路橋公司承包工程后并不施工，而是將其承包的涉案工程以內部承包的方式全部轉給徐立懷施工；長沙路橋公司雖派出兩名常駐人員，但兩名常駐人員的費用由徐立懷承擔；此外長沙路橋公司僅收取徐立懷交納的管理費，其余工程款付給徐立懷。雙方當事人的轉包行為系建設工程施工合同關系，原判將本案案由確定為掛靠經營合同糾紛缺乏依據。長沙路橋公司的該項上訴理由成立，本院將原判認定的掛靠經營合同糾紛糾正為建設工程施工合同糾紛。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”，《中華人民共和國建筑法》第八十一條“本法關于施工許可、建筑施工企業資質審查和建筑工程發包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監理、建筑工程安全和質量管理的規定，適用于其他專業建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規定”的規定，原判認定雙方當事人簽訂的《內部施工承包合同》及《補充協議》無效正確。長沙路橋公司上訴主張應適用《中華人民共和國公路法》認定雙方所簽合同有效的理由不能成立。
第二，長沙路橋公司主張的墊付款34451701.34元、常駐人員工資608000元及利息損失是否清楚。原判認定長沙路橋公司的證據不足是否系適用法律錯誤。
根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規定，由于雙方當事人所簽合同無效，長沙路橋公司可主張因徐立懷過錯給其造成的損失。長沙路橋公司一、二審提交的墊付款憑證等證據材料及《司法鑒定意見書》，以及本院依據其申請調取的證據材料，雖然系原件，但由于徐立懷并不認可。即使根據長沙市公安局直屬分局委托作出的《司法鑒定意見書》亦未確認因徐立懷過錯給長沙路橋公司造成的損失。長沙路橋公司雖然提供證據證明徐立懷涉嫌刑事案件，但未提交認定徐立懷因其過錯給長沙路橋公司造成損失的生效刑事判決。庭審中，雙方當事人確認，徐立懷離開工地時未帶走任何資料。故長沙路橋公司提供的現有證據不能證明因徐立懷過錯給其造成的損失。長沙路橋公司申請本院調取其與業主單位的《結算表》及相關財務憑證，但因其并未提供證據證明該《結算表》及相關財務憑證能夠證明的損失系徐立懷過錯造成。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十五條“當事人申請調查收集的證據，與待證事實無關聯、對證明待證事實無意義或者其他無調查收集必要的，人民法院不予準許”的規定，本院對長沙路橋公司的該項調取證據申請，不予準許。原判認定長沙路橋公司提供的證據不能證明因徐立懷過錯給其造成的損失且未支持長沙路橋公司的訴訟請求，并認定長沙路橋公司可待其證據充分時另行主張權利并無不當。長沙路橋公司的該項上訴理由不能成立。
綜上所述，長沙路橋公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費243636元，由長沙市公路橋梁建設有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 施家蓉
審判員 陳 敏
審判員 劉小玫
二〇一七年十一月十五日
書記員 許 杰