上訴人（原審被告）田文文。

委托代理人梁敏。

委托代理人郭博。

被上訴人（原審原告）銅山縣市政工程有限公司。

委托代理人權理想。

上訴人田文文因與被上訴人銅山縣市政工程有限公司（以下稱銅山市政公司）掛靠經營合同糾紛一案，不服銅山縣人民法院(2009)銅民二初字第1200號民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年3月4日受理后，依法組成合議庭，于2010年4月14日公開開庭審理了本案。上訴人田文文的委托代理人梁敏、郭博，被上訴人銅山市政公司的委托代理人權理想到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明：2005年12月28日，銅山市政公司與徐州經濟開發區國有資產經營管理有限公司簽訂建設工程施工合同一份，合同約定由銅山市政公司承建河南支路四標段道路、排水工程。合同簽訂后，田文文掛靠銅山市政公司實際承建了上述工程，并以“銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目經理部”的名義處理涉及工程相關事宜。2006年9月份，邵大坤經人介紹與銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目經理部簽訂涉案工程中的瀝青鋪設工程合同一份，合同簽訂后邵大坤為履行合同而做了前期準備工作，后由于銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目經理部單方違約解除合同，給邵大坤造成了經濟損失。邵大坤多次同項目經理部協商，銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目經理部于2006年11月3日給邵大坤出具欠條一份，欠條內容為“因本項目部單方撕毀與邵大坤及其合作單位簽訂的鋪設瀝青路面的合約，給邵大坤造成了重大經濟損失，為我方單方責任，經雙方協商達成如下協議，由我單位一次性賠償邵大坤及其合作單位人民幣27萬元，最后還款期限為2006年12月10日，逾期不還按4‰每日給付滯納金，特此約定。”項目負責人劉東、項目經理任永科、項目部財務、材料負責人田華在上面簽字署名并加蓋“銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目經理部”方章。項目部給邵大坤出具欠條后，把雙方簽訂的施工合同、損失依據收回。后該項目部沒有支付邵大坤上述損失，邵大坤提起訴訟要求銅山市政公司賠償損失27萬元。經銅山縣人民法院審理，判決銅山市政公司賠償邵大坤27萬元并承擔訴訟費2950元和保全費1520元。銅山市政公司不服一審判決，上訴于徐州市中級人民法院，后被判決駁回上訴，維持原判，二審受理費5350元由銅山市政公司承擔。后因未自動履行生效判決確定的義務，邵大坤申請強制執行，銅山市政公司履行了上述義務并交納了執行費用4000元。

原審法院還查明：田華是田文文的哥哥。

原審法院審理后認為，田文文掛靠銅山市政公司名義承建工程，因為該工程的行為造成他人的損失，在銅山市政公司對外承擔責任后，可以向掛靠人追償。由于田文文系該工程的掛靠人，以項目部的名義處理涉及工程相關事宜，那么其應當對項目部的行為承擔相應的責任。因欠條加蓋的是項目部章，同時還有項目部人員，包括田文文的哥哥田華簽字認可，故田文文應當對該欠條所承載的義務向被掛靠人銅山市政公司承擔相應的責任。田文文主張該欠條沒有經過其同意，與其無關的抗辯，因無證據推翻項目部印章確認的事實，其抗辯主張原審法院不予采納。銅山市政公司為此支付的費用中，因二審訴訟費用應當由其自己承擔，不予支持。執行費用由于是其未能自動履行法院的生效判決而造成的損失，該損失亦不予支持。因此，田文文應當支付給銅山市政公司的數額為已經為其墊付的27萬元和一審訴訟費、保全費計4470元。原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國合同法》第六十條，《中華人民共和國民法通則》第五條之規定，判決：一、田文文于判決生效之日起十日內支付銅山縣市政工程有限公司墊付款274470元。二、駁回銅山縣市政工程有限公司的其他訴訟請求。案件受理費5480元，由銅山縣市政工程有限公司承擔78元，田文文承擔5402元。

田文文不服原審法院判決，向本院提起上訴稱：一、原審法院認定事實錯誤，證據不足。1、原審判決認為應對因邵大坤一案給被上訴人造成的損失承擔賠償責任，沒有事實和法律依據。被上訴人未向法院提供證據證明雙方是掛靠合同關系，在邵大坤訴銅山市政公司案件中，雖然判決確認了雙方是掛靠關系，但因田文文不是該案的當事人，未參與訴訟，法院也未向田文文了解情況，被上訴人也未提出應由田文文承擔責任。因此，該判決不能作為定案依據。2、田文文對邵大坤一事在本案審理前毫不知情，田華只是田文文的遠方親戚，也不是工地上的財務負責人，只是讓其負責收發材料，且田華簽名的真實性也沒有得到確認。3、項目部的主要負責人是被上訴人委派，且是被上訴人的正式員工。田文文無權組建該項目部，該項目是被上訴人組建，并掌控項目部印章。邵大坤一案涉及的路面瀝青工程也不是田文文施工的。4、本案的舉證責任在被上訴人，不應由上訴人承擔舉證責任。二、原審法院適用法律錯誤。因雙方不存在掛靠經營合同，不應適用《合同法》第六十條的規定。綜上，請求二審法院依法撤銷原判，依法改判。

被上訴人銅山市政公司答辯稱：原審法院所認定的田文文掛靠被上訴人的名義，對涉案的工程進行實際施工的事實，已由（2008）銅民一初字第3341號和（2009）徐民一終字第95號兩級法院的民事判決予以認定。故已經由生效的法律文書所確認的事實，可以直接作為定案依據。實際施工人田文文對涉案的工程既然享有一定的權利，就應當承擔相應的義務，原審法院認定由實際施工人田文文對此承擔相應的義務是正確的。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持原判。

本案在二審中的爭議焦點為：一、田文文與銅山市政公司之間是何種法律關系？ 二、銅山市政公司要求田文文支付墊付款和損失是否有事實和法律依據？

二審期間上訴人田文文、被上訴人銅山市政公司均未提交新證據。

二審查明的事實與原審法院查明的事實一致，還查明：在邵大坤起訴銅山市政公司的案件中，銅山縣人民法院、徐州市中級人民法院分別作出的（2008）銅民一初字第3341號和（2009）徐民一終字第95號民事判決書中，均確認了田文文掛靠在銅山市政公司名下，并借用其施工資質實際承建了涉案工程的事實。

本院認為，上訴人田文文掛靠在被上訴人銅山市政公司名下，并借用其施工資質實際承建了涉案工程，是被銅山縣人民法院和徐州市中級人民法院兩級法院的生效法律文書確認的事實。在上訴人沒有提供證據推翻上述事實的情況下，應以生效法律文書所確認的事實作為定案依據。故原審法院認定上訴人田文文與被上訴人銅山市政公司之間是掛靠經營關系并無不當。但上訴人田文文作為個人，沒有從事道路工程的施工資質，不能對外以自己名義承包道路施工工程。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，雙方之間的掛靠經營行為違反了建筑法建筑行業特許經營的規定，屬于違反法律強制性規定，故上訴人田文文與被上訴人銅山市政公司之間的掛靠經營合同應屬無效。

因田文文與銅山市政公司是掛靠與被掛靠的法律關系，在對外的承擔責任主體上應由被掛靠者即銅山市政公司先行承擔民事責任，在對外承擔責任的范圍內，銅山市政公司對田文文享有追償權。關于田文文上訴稱邵大坤一案所涉及的瀝青路面工程并非由其實際施工，對賠償邵大坤一事并不知情的意見，因上訴人未提供相關證據證實，且田華作為上訴人田文文雇傭的人員，是雙方當事人均認可的事實。田華亦在給邵大坤出具的欠條上簽名認可，如果與田文文不存在利害關系，那么田華完全沒有必要予以簽名認可。故對上訴人的該上訴意見，本院不予采納。上訴人田文文關于“銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目部”是由被上訴人組建，應由被上訴人承擔責任的上訴意見，不論該項目部是由誰組建，田文文作為掛靠方，在實際施工過程中曾以“銅山縣市政工程有限公司河南支路四標段工程項目部”的名義處理涉及工程的相關事宜，在沒有證據予以證實的情況下，應對該項目部的行為后果承擔相應的責任。故本院對上訴人田文文的該上訴意見亦不予采信。

綜上，上訴人田文文的上訴請求無事實和法律依據，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費5420元，由上訴人田文文負擔。

本判決為終審判決。

                                                 審  判  長   孫  燕

                                                 代理審判員   王利明

                                                 代理審判員   魏志名

                                                 二0一0年五月二十五日

                                                 書  記  員   朱文茜