上訴人（原審被告）孫軒。

上訴人（原審原告）徐彥。

委托代理人徐清波。

上訴人孫軒與上訴人徐彥因企業(yè)承包合同糾紛一案，不服睢寧縣人民法院（2009）睢民一初字第583號民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年1月5日受理后，依法組成合議庭，于2010年3月4日公開開庭審理了本案。上訴人孫軒，上訴人徐彥的委托代理人徐清波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，原、被告于2008年7月29日簽訂一份“桂莊磚廠承包合同”。合同約定的主要內(nèi)容為：一、承包期限：1、2008年12月31日前，乙方（孫軒）以實際生產(chǎn)磚坯開始至磚坯燒完止，每天付承包金1700元。甲方（徐彥）將倒坯回籠土打完磚坯后，乙方必須緊接著打磚坯。甲方從交接給乙方打磚坯時間開始計算承包金。每10天結(jié)算一次，乙方應(yīng)及時付款給甲方。2、承包時間為2009年1月1日至2011年12月31日止。二、承包金額:2009年1月1日至2011年12月1日止，每年承包金43.5萬元。乙方交費時間：從3月15日至12月15日止，按當(dāng)年上交承包費，平均按月交付。從承包第二年開始，每年承包金按市場行情經(jīng)雙方協(xié)商酌情予以浮動。四、違約責(zé)任：2、乙方應(yīng)按時交清當(dāng)年當(dāng)月租金，逾期一天，乙方應(yīng)向甲方支付現(xiàn)金200元，逾期一個月不交。視為乙方違約，甲方有權(quán)終止合同。3、雙方應(yīng)信守合同條款，不得違約，如一方無故撕毀合同的，除賠償對方實際損失外，并賠償對方違約金二十萬元。5、甲方如因證照手續(xù)不齊造成乙方停產(chǎn)，甲方應(yīng)按每天兩千賠付給乙方經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)事人于2008年8月30日訂立補(bǔ)充協(xié)議，約定：從2008年9月1日開工，承包費也從9月1日開始計算，付款標(biāo)準(zhǔn)、辦法按主合同第一款第一條辦理。主合同第一條甲方打回籠土條款，現(xiàn)修改為：回籠土由乙方打磚坯，內(nèi)燃錢待乙方出成品磚時由甲、乙雙方協(xié)商數(shù)額后，乙方付款。對于合同約定的內(nèi)容，雙方當(dāng)事人均無異議。

一審中，原告認(rèn)為2008年承包金為220995元。被告在起訴前沒有交清承包費，逾期超過一個月，符合約定的違約條件，故起訴要求解除合同。原告提供了被告繳納承包金的票據(jù)，證明被告在本案起訴前已經(jīng)交納的承包金為一筆46730元、一筆26400元、一筆107000元，在2008年底前尚欠承包金40865元。被告對原告提交的證據(jù)沒有異議，但認(rèn)為原告少算了一筆交款數(shù)額為107000元，另外原告燒磚占窯24天（從2008年9月27日到2008年10月20日），影響被告經(jīng)營，這24天的租金應(yīng)扣除，每天1700元應(yīng)為40800元。被告還舉證收據(jù)一張金額為58000元，證明其已經(jīng)多交了承包金。按被告的主張，其繳納承包金應(yīng)為385930元。原告質(zhì)證認(rèn)為，被告舉證的107000元收據(jù)一張是被告用紅磚抵交承包款的，該票據(jù)只作開磚票的證明，不能證明是被告支付的承包金。該磚款原告已經(jīng)計算在內(nèi)。另該收據(jù)被被告涂改，而且票號是在被告給原告的另一收據(jù)（數(shù)額也是107000元）之后，但時間卻在之前，時間也改動了。對于被告提供的該證據(jù)經(jīng)詢問，涂改時原告不在場，是被告的父親涂改的。原告對于被告認(rèn)為應(yīng)扣除24天承包金的主張的答辯意見為，原告占窯燒磚是當(dāng)時雙方約定好了的，因為被告進(jìn)窯要有準(zhǔn)備階段，他要先打磚坯，這需要一定時間。原告有打好的磚坯一百多萬塊放在磚廠內(nèi)，需要燒磚，所以繼續(xù)占窯燒磚的，被告是認(rèn)可的。原告燒磚，被告打磚坯，互不影響。這些是合同和補(bǔ)充協(xié)議中都能看出的。被告對原告有一百多萬塊磚坯在場內(nèi)無異議。被告提供的58000元收條，原告認(rèn)為是被告?zhèn)卧斓模箬b定。經(jīng)該院委托鑒定，鑒定結(jié)論為：收條上的“徐彥”署名字跡與正文內(nèi)容字跡不是同一時間書寫，署名字跡的形成時間早于正文內(nèi)容字跡。被告另主張，即使存在欠承包金的事實，原告也應(yīng)催告，并給一定合理期限給付欠款，而且欠款數(shù)額很少，并不一定解除合同。被告主張由于原告申請查封紅磚后，從2009年初一直阻撓被告?zhèn)渫辽a(chǎn)，致使被告無法經(jīng)營。

另查明，因原告建造的磚窯系未經(jīng)批準(zhǔn)擅自占用睢寧縣凌城鎮(zhèn)沙莊村土地所建，睢寧縣國土資源局于2009年9月11日對其作出了行政處罰：1、退還非法占用的土地；2、拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；3、罰款人民幣213333元。

原審法院認(rèn)為，由于原告所建磚窯未取得合法批準(zhǔn)手續(xù)，該磚窯被責(zé)令拆除，導(dǎo)致原、被告所訂立的承包合同無效。對于原告證照手續(xù)不齊，被告亦知曉，從雙方訂立合同的條款中可以反映出來，所以對于合同無效雙方均有責(zé)任。由于合同無效，原告負(fù)有責(zé)任，對其請求的違約金不予支持。對于原告請求的承包金的問題，雖然原告未取得合法批準(zhǔn)手續(xù)，但其畢竟投資建成了磚窯，在磚窯被拆除前，原告對該磚窯享有占有、使用、收益等權(quán)利。同時，雙方在合同中亦約定了承包金，被告利用磚窯生產(chǎn)經(jīng)營了一段時間，也有一定的盈利，故對于正常生產(chǎn)經(jīng)營期間的承包金，被告應(yīng)予支付。被告在2008年年底前是正常生產(chǎn)的，對于2008年底前的承包金應(yīng)給付。對于被告所欠的2008年承包金數(shù)額，根據(jù)雙方提交的證據(jù)，原審法院認(rèn)為原告的主張有充分的證據(jù)證明，應(yīng)予支持，而被告的證據(jù)不足，理由不充分，不予支持。理由如下：一、被告提供的一張收據(jù)107000元，主張已給付，從證據(jù)的客觀性、真實性上分析，該證據(jù)是被涂改過，日期涂改、內(nèi)容涂改，已經(jīng)失去了客觀性和真實性，故該收據(jù)不能作為證據(jù)使用。那么，被告主張已付107000元，證據(jù)不足，不予認(rèn)定。二、對于被告主張的24天承包金是否應(yīng)扣除的問題，從雙方合同及補(bǔ)充協(xié)議中可以看出，被告是同意原告繼續(xù)燒窯一段時間的，所以，對于被告主張扣除24天損失的請求，不予支持。三、對于被告主張的已給付58000元，鑒定結(jié)論已經(jīng)證明被告提供的收據(jù)系偽證，不能作為證據(jù)使用。綜上，被告拖欠2008年的磚窯承包金是事實。原告要求被告給付拖欠的2008年承包金40865元，應(yīng)予以支持。因雙方從2009年初起即發(fā)生糾紛，被告承包的磚窯基本處于停產(chǎn)狀態(tài)，故對于原告要求被告支付2009年兩個多月的承包金87000元不予支持。原告為被告墊付電費后，即對被告享有債權(quán)，對其要求被告返還電費9414.66元的請求予以支持。遂根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六條、第五十二條、《中華人民共和國民法通則》第一百零八條之規(guī)定，判決：一、原告徐彥與被告孫軒所訂立的合同無效。二、被告孫軒于判決生效之日起二十日內(nèi)將磚窯返還給原告徐彥，并向原告徐彥支付承包金及電費合計50279.66元（承包金40865元+電費9414.66元）。三、駁回原告徐彥的其他訴訟請求。

上訴人孫軒不服上述民事判決，向本院上訴稱：1、除一審法院認(rèn)定的三筆承包款46730元、26400元、107000元及不認(rèn)證的兩筆（107000元和58000元）外，還有另外六次共計11萬元一審判決中沒有提到；2、徐彥建的窯廠是非法的，只要不是合法財產(chǎn)就不能收益，一審法院偏袒對方；3、107000元的收條有所改動，但改動的原因是其父親記錯帳了，該帳是不能公開的開支，原告也認(rèn)可，法院無權(quán)否定；4、58000元的收據(jù)鑒定中存在問題，對鑒定程序是否合法有疑問，請求撤銷一審判決，發(fā)回重審。

徐彥答辯稱，11萬元未列入一審起訴標(biāo)的，與本案無關(guān)；孫軒認(rèn)為窯廠非法，但孫軒卻利用窯廠賣紅磚創(chuàng)產(chǎn)值近百萬元，說一審法院偏袒沒有依據(jù)；對107000元的收條，徐彥不認(rèn)可，該107000元是指用紅磚抵的承包費，并沒有另外交107000元的現(xiàn)金；對鑒定問題，孫軒承認(rèn)58000元的收條正文是其所寫，而非徐彥所寫，孫軒的說法是沒有依據(jù)的誣陷；磚廠沒有證照孫軒是明知的，雙方都有過錯，請求駁回孫軒的上訴，并追求其民事責(zé)任。

徐彥上訴稱，2009年徐彥的磚廠一直為孫軒把持，故2009年3-4月的承包金87000元應(yīng)由孫軒給付；在合同解除前，供電設(shè)施被孫軒占有，2009年5到9月的電費應(yīng)由孫軒承擔(dān)；孫軒占有的磚窯等損壞，需修理費3萬元，應(yīng)由孫軒承擔(dān)，請求在一審判決的基礎(chǔ)上增判2009年3-4月的承包金87000元，2009年5到9月的電費2095.40元，磚窯的維修費3萬元。

孫軒答辯認(rèn)為，其不欠徐彥這些費用。

本案二審期間的爭議焦點是：孫軒所稱的11萬元是否應(yīng)在本案中處理；窯廠沒有合法手續(xù)，承包費應(yīng)否支持；107000元的收條能否認(rèn)定；58000元收條的鑒定程序是否合法；2009年的承包金應(yīng)否支持。

本院審理查明的事實同一審法院認(rèn)定的事實。

本院認(rèn)為，關(guān)于孫軒提出的11萬元的問題，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可該11萬元包括3萬元保證金及8萬元物資款，關(guān)于物資款已另案起訴，不在本案一審中原告的訴訟請求之內(nèi)，關(guān)于3萬元保證金問題，孫軒明確陳述一審中既未要求抵扣，也未舉證，雙方都認(rèn)可另案處理，因此，這11萬元的問題由雙方另行解決。

關(guān)于窯廠未辦理合法手續(xù)，承包金應(yīng)否給付的問題。孫軒在簽訂承包合同時應(yīng)查驗而未查驗該廠全部合法證件即簽訂承包合同并實際履行，在承包開始后一直也未因此書面提出終止合同，說明孫軒對窯廠沒有合法手續(xù)是知道的，其卻利用窯廠繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)并出售紅磚，必然獲得一定的價款，而且，該窯廠系徐彥投資所建，因此，對孫軒不應(yīng)支付任何承包款的主張不予支持。同時，雙方在簽訂及履行合同過程中都有過錯，因此，一審法院依照雙方的承包合同認(rèn)定孫軒應(yīng)支付承包款并結(jié)合本案的實際情況確定承包款的數(shù)額是正確的。

關(guān)于孫軒提出的107000元的收條能否認(rèn)定的問題，本院認(rèn)為，該收條日期和內(nèi)容明顯被涂改，導(dǎo)致部分內(nèi)容無法分辨，孫軒承認(rèn)該條系其父親涂改，又不能說明被涂黑的內(nèi)容，并且認(rèn)為該帳不能公開，原告對此收條的真實性明確不予認(rèn)可，因此，該條的真實性不能認(rèn)定，一審法院不予認(rèn)定是正確的。關(guān)于58000元收條的鑒定程序是否合法的問題，經(jīng)查，鑒定人有鑒定資質(zhì)，鑒定過程合法，孫軒也未提出重新鑒定的申請，因此，該鑒定結(jié)論可以作為定案的依據(jù)。

上訴人徐彥提出的2009年的承包款問題，經(jīng)查，孫軒在2009年度未正常生產(chǎn)，一審法院結(jié)合本案的具體情況不予支持并無不當(dāng)。上訴人徐彥提出的2009年5到9月的電費2095.40元、磚窯的維修費3萬元孫軒應(yīng)予給付的問題，經(jīng)查，該兩項內(nèi)容不在原審原告一審中提出的訴訟請求之內(nèi)，因此，本案中不予審理。

綜上，上訴人徐彥及上訴人孫軒的上訴理由均不能成立，本院不予支持，原審法院的判決，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3032元，由上訴人徐彥負(fù)擔(dān)1975元，上訴人孫軒負(fù)擔(dān)1057元。

本判決為終審判決。

                                                審  判  長    劉  建  航

                                                 代理審判員    陳      穎

                                                 代理審判員  　王　　　峰

                                                 二○一○年三月二十五日

                                                 書  記  員  　閆　媛　媛