上訴人(原審原告)常德廣天生物科技有限公司，住所地湖南省臨澧縣合口鎮。

法定代表人崔國英，該公司董事長。

委托代理人吳揚，湖南勁鳴律師事務所律師。

委托代理人周文，湖南朝陽律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)翁觀社，男，1956年1月13日出生。

被上訴人(原審被告)符勇軍，男，1975年7月14日出生。

以上二被上訴人委托代理人田潑軍，湖南爭衡律師事務所律師。

上訴人常德廣天生物科技有限公司(以下簡稱廣天公司)因企業承包合同糾紛一案，不服湖南省臨澧縣人民法院(2009)臨民一初字第661號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2010年4月9日公開開庭進行了審理。上訴人廣天公司的委托代理人吳揚、周文，被上訴人翁觀社及其與符勇軍的委托代理人田潑軍均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原審法院查明，廣天公司成立于2006年3月10日，經營范圍為豬用濃縮飼料、豬魚配合飼料加工、生產、銷售，注冊資金為500萬元，股東及出資情況為崔國英475萬元，李玉枝25萬元，李玉枝與崔國英系夫妻關系。

翁觀社、符勇軍于2006年5月分別被廣天公司聘任為總經理、副總經理，并一直主持廣天公司的日常生產及經營活動。2007年11月18日，廣天公司作為合同甲方，翁觀社、符勇軍作為乙方，簽訂了一份《承包經營合同》，合同中相關約定如下：“總則：甲方將其名下的資產承包給乙方經營，并聘任翁觀社為總經理，符勇軍為副總經理。兩人作為承包主體，甲方出具股東會議紀要和法人委托書。在承包期內，全權經營管理甲方公司及其資產，同時承擔一切經濟和法律責任。第一條、承包及經營標的物：1、甲方及其名下的固定資產，含土地、倉庫、車間、辦公樓、住宅、一套飼料生產線設備，一套預混料生產線設備，相關配套設施和設備，以雙方認可的清單為準，作為本合同的附件，所有設施都是新購置的，乙方已使用半年時間，運轉狀況良好；2、乙方在承包經營期內必須全心全意為公司服務，年上交承包款未超過200萬元時，乙方不得以自己的名義或以其它任何方式從事甲方公司經營范圍內的以及相關聯的經營活動，甲方將隨時調查，一經發現，乙方應向甲方賠償投資損失890萬元。第二條、承包經營期限為2008年1月1日至2017年12月31日，總共120個月。第三條、用途或性質：畜禽水產配合飼料及輔助產品的加工、生產、銷售。第四條、承包款及支付期限和方式：1、承包款的計算方式：以生產量為計算依據，年生產量在1.2萬噸之內，按50元/噸計算，年生產量在1.2萬噸至2萬噸時，按60元/噸計算，年生產量超過2萬噸后按70元/噸計算；2、承包款的支付時間：每年分四個季度即每三個月交納一次承包款；3、從2010年起生產銷售額乙方應保持在1.6萬噸以上，如達不到也按1.6萬噸計算；4、承包款用現金或轉賬至甲方指定的賬戶。第五條、標的物交付的時間、地點、方式及驗收：從2007年6月16日已交由乙方使用，2007年11月15日雙方現場清點后，甲方移交給乙方。第九條、甲方的權利和義務：1、甲方有權對乙方的生產經營活動進行監督，如發現乙方在經營過程中有嚴重違法行為，對甲方造成重大損失以及其他損害甲方利益的行為時，甲方可隨時終止合同；2、甲方如發現乙方承包經營出現嚴重虧損，認為有必要時，有權對乙方的經營活動和財物進行審查審計；3、甲方不干涉乙方正常生產經營的自主權，包括乙方承包期內的用工權；4、甲方有義務幫助乙方協調處理公司的周邊環境以及各部門關系。第十條、乙方的權利和義務：1、乙方在承包期內有充分的經營自主權和用工權；2、乙方在承包期內，上繳承包款后的經營利潤可自主分配；3、乙方的經營活動應接受甲方的監督，如甲方要對乙方財務實施審計時，乙方要提供全面、真實的會計資料；4、乙方在經營活動中如有可能對公司產生重大風險的經營活動必須通知甲方，并經甲方同意后才能實施。第十一條、違約責任：乙方的違約責任：1、乙方在經營期間如出現本合同第九條第一款的情形，導致甲方提前終止合同或乙方提前終止合同，乙方應向甲方支付90萬元的違約金，其所交的合同保證金不予退還；2、乙方未按本合同約定的時間交納承包款的，應按銀行的同期貸款利率的2倍向甲方支付滯納金，如乙方連續3個月沒交納承包款，甲方有權終止合同，乙方按上款的規定承擔違約責任；甲方的違約責任：1、甲方未按本合同履行義務，導致本合同不能履行的，甲方應雙倍返還合同保證金，不再收取當年的承包款。第十五條、本合同未作出規定的，按照《中華人民共和國合同法》的規定執行?！?/p>

合同簽訂后，雙方進行了移交，因生產季節性等原因，翁觀社、符勇軍并未開工生產。2008年3月中旬，崔國英接替了廣天公司的出納工作。2008年3月16日，翁觀社、符勇軍根據廣天公司的要求，制作了《廣天生物科技有限公司2月26日至3月16日止經營情況表》，對2008年2月26日至2008年3月16日廣天公司的經營狀況進行了盤點，另外，廣天公司2008年2月份管理人員工資表(2008年1月26日至2008年2月25日)顯示，該月應發工資管理人員為17人，翁觀社、符勇軍排在工資表中第一、第二的位置，月基本工資均為1600元，該工資表由翁觀社審核簽發，工資表無崔國英、李玉枝。廣天公司2008年3月份管理人員工資表(2008年2月25日至2008年3月24日)顯示，該月應發工資管理人員為17人，李玉枝、崔國英排在工資表中第一、第二的位置，月基本工資均為1600元，翁觀社、符勇軍排在工資表中第四、第五的位置，月基本工資均為1600元，該工資表由李玉枝審批簽發。2008年3月28日，李玉枝起草了一份解除承包經營合同的協議，翁觀社、符勇軍不同意該協議中要求其二人承擔廣天公司2007年度經營虧損的條款而拒絕簽字，當即離開廣天公司。

2008年3月31日，廣天公司財務部對業務員和客戶發出了《財務部通知》，同年4月1日，廣天公司財務部再次對養殖戶發出《廣天公司財務部致廣大客戶的通知書》，兩次通知告知了廣天公司在開票管理、運費及回扣結算事宜，并要求客戶將貨款匯到廣天公司在信用社設立的賬戶或崔國英在信用社、農業銀行的賬戶上。

2008年6月10日，廣天公司制作了一份《通知》，內容如下：“翁觀社、符勇軍：你們二人曾于2007年11月18日與常德廣天生物科技有限公司簽訂了承包經營合同，根據該承包經營合同規定，承包期為10年，即從2008年1月1日2017年12月31日，現你們僅僅經營三個月時間，就已人去樓空，從你們3月28日離開公司到現在已有兩個多月時間，期間公司一直處于半癱瘓狀態，在客戶和社會上造成了一定的影響，嚴重地損害了公司的形象，并給公司造成了嚴重的損失。鑒此，特書面通知你們，希你們接此通知后，在10日內回公司繼續履職，繼續履行原承包合同，以減少公司損失?！?廣天公司將該通知以郵寄方式送達給了翁觀社。翁觀社收到該通知后，于2008年6月16日書寫了《對6月10日的回復》，內容如下：“崔國英：翁觀社與符勇軍于2007年11月18日與廣天公司簽訂承包經營合同后，在承包經營第一年尚未開始生產前，即2008年3月初，雙方達成了解除合同的口頭協議，因就2007年經營虧損承擔方式未能達成一致而未簽署文字協議。崔國英與丈夫李玉枝用以下行為表明不履行合同義務，從而導致了合同的事實解除：1、口頭協議達成后，崔國英于2008年3月初接管了出納工作，李玉枝接管了財務管理工作；2、李玉枝在3月中旬的公司員工大會上宣布了自己擔任總經理，并無故解聘了部分員工，絕對行使了企業的用工權；3、3月份李玉枝自主決定了公司的技術合作單位，從而實現了對公司的全面掌控；4、3月中旬李玉枝以業主和聯系人的雙重身份主持了與大北農集團關于公司整體出讓、租賃的談判，因租金偏低未能成交。在合同事實解除后，翁觀社與符勇軍仍在公司工作并打算繼續幫助公司經營，由于你們的過激行為致使其離開公司?！?2008年6月21日，廣天公司再次用書面形式要求翁觀社、符勇軍繼續履行合同，翁觀社、符勇軍未與理睬。2008年9月30日，廣天公司將其所有的資產租賃給湖北大北農農業科技有限公司經營，年租金為75萬元。

原審法院認為，廣天公司與翁觀社、符勇軍簽訂的《承包經營合同》系雙方當事人的真實意思表示，其內容未違反法律規定，未損害國家及第三人利益，為有效合同。翁觀社、符勇軍于2008年3月28日離開廣天公司終止了承包經營是不爭的事實。案件的爭議焦點為，雙方是否達成了解除《承包經營合同》的協議，如已達成解除協議，則《承包經營合同》已解除，翁觀社、符勇軍終止承包經營不屬違約無需承擔違約責任；如雙方未達成解除協議，則《承包經營合同》至今尚未解除，翁觀社、符勇軍終止承包經營的行為屬于單方提前終止合同，應按《承包經營合同》第十一條的約定承擔違約責任。原審法院經審查雙方當事人提供的證據，綜合當事人的庭審陳述，認定《承包經營合同》已由雙方當事人達成口頭協議予以解除，其理由如下：一、雙方有解除《承包經營合同》的合意。雙方在庭審陳述中對李玉枝于2008年3月28日起草了一份《解除協議》的事實均無異議，表明廣天公司同意解除合同，而翁觀社、符勇軍的訴訟主張亦是合同已經解除；二、廣天公司的權利人崔國英、李玉枝于2008年3月中旬已對廣天公司實施接管。具體表現如下：1、廣天公司2008年3月份(2008年2月25日至2008年3月24日)管理人員工資表顯示，崔國英、李玉枝于2008年3月進入廣天公司領取工資，且該工資表由李玉枝審核簽發；2、崔國英于2008年3月份接任廣天公司出納工作，月工資為1600元，而前任出納員吳成群月工資為800元，且廣天公司于2008年3月31日和同年4月1日分別對客戶、業務員發出了《財務部通知》，表明崔國英不僅僅是單純擔任出納一職，而是對廣天公司財務的接管；3、廣天公司實行承包經營后，翁觀社、符勇軍尚未開始生產，廣天公司無需依照合同第九條第二款的規定對乙方的經營活動和財務進行審查和審計，而雙方于2008年3月16日對廣天公司的資產進行盤底，表明雙方已為接管工作做出相關準備；4、廣天公司于2008年3月31日及同年4月1日分別對客戶、業務員發出通知，表明廣天公司已實施了對廣天公司的經營管理。

《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款規定“當事人協商一致，可以解除合同”，本案當事人雙方已就《承包經營合同》的解除達成協議，該《承包經營合同》已協議解除，符合上述法律規定，故翁觀社、符勇軍終止承包經營的行為不屬違約，廣天公司要求翁觀社、符勇軍支付違約金的訴訟請求不予支持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規定，判決如下：駁回廣天公司要求翁觀社、符勇軍支付違約金900 000元的訴訟請求。案件受理費12 800元，財產保全費5000元，由廣天公司承擔。

宣判后，廣天公司不服，向本院提出上訴，請求依法撤銷臨澧縣人民法院(2009)臨民一初字第661號民事判決；依法判決二被上訴人支付違約金900 000元；本案訴訟費由二被上訴人承擔。其上訴理由為：原審判決認定事實錯誤，雙方沒有達成解除《承包經營合同》的口頭協議;同時，原審判決適用法律錯誤。

二審審理期間，廣天公司向本院提交了以下證據材料：

1、餐飲費報銷單(注：實為點菜單，下同)5份，欲證明符勇軍在2008年3月29日還在以公司副總經理的身份行使財務審批權；

2、廣天公司訴宋健波的判決書2份(注：一、二審各1份)，欲證明當時宋健波是負責沅江公司的，廣天公司對沅江公司的規定是現款現銷。但是，宋健波采取的是賒銷方式。此方式超出了宋健波的權限，宋健波故需要向崔國英匯報情況。宋健波所產生的問題不屬于翁觀社、符勇軍在承包經營期間有權決定的事項；

3、廣天公司固定資產明細表、2008年3月28日李玉枝起草的解除協議(即：對二○○七年廣天生物科技有限公司承包經營結果的處理協議)，欲證明2008年3月28日才有草本，在此之前不存在有解除合同一事，從協議草本內容來看，是沒有完成計劃而解除。同時，雙方在簽訂合同時進行了資產移交，若在簽訂解除合同時，也應當對資產進行移交。故不存在合同已解除。

翁觀社、符勇軍辯稱，一審認定事實清楚，適用法律準確，程序合法。故上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

翁觀社、符勇軍沒有向本院提交新的證據材料。

經庭審質證，對廣天公司提交的證據材料作如下分析認定：

1、對餐飲費報銷單，翁觀社認為真實、合法，但上訴人的證明目的不能達到，這些單據都是在符勇軍離開公司之前發生的；二被上訴人的委托代理人對真實性、合法性、關聯性提出了異議，認為單據系3月中旬合同解除后，符勇軍被聘任為公司副總經理期間產生。本院認為，該5份餐飲費報銷單除了落款時間，另僅有每份單據的金額及符勇軍的簽名。而根據上訴人廣天公司在一審期間提交的相關單據可知，“費用報銷單”是報銷費用時不可缺少的單據，且“費用報銷單”上除了簽名及落款時間之外，還簽了一個“報”字。由此可見，符勇軍2008年3月29日在餐飲費報銷單上簽名只能證實其系經手人，不能證實其還在以公司副總經理的身份行使財務審批權。同時，由于二被上訴人的委托代理人并無證據證實餐飲費報銷單不真實、不合法，且翁觀社也認可單據真實、合法。故對餐飲費報銷單在證明目的方面不予確認，對餐飲費報銷單的其他方面予以確認。

2、對廣天公司訴宋健波的判決書，就真實性、合法性、關聯性，翁觀社沒有提出異議。但其指出上訴人的證明目的不能達到，并且該證據恰好證明李玉枝在行使總經理的權利。二被上訴人的委托代理人提出了就該二份判決書，宋健波已經申請再審，且再審程序已經啟動，該二份判決書不能作為生效的文書來使用的異議。但同時，該委托代理人又指出，判決書能證明08年3月李玉枝和崔國英已經接管了公司。本院認為，被上訴人并無證據證實廣天公司訴宋健波一案已經啟動了再審程序，且翁觀社對真實性、合法性、關聯性，沒有提出異議。故對該二份判決書予以確認，但對上訴人的證明目的以及與餐飲費報銷單所證實的時間相沖突的符勇軍離開廣天公司的時間不予確認。

3、對廣天公司固定資產明細表，二被上訴人認為真實、合法，但是沒有關聯性。本院認為，固定資產明細表只能證實簽訂合同時雙方進行了資產清點、移交，至于之后是否再次進行清點，則需要根據具體情況決定。故廣天公司欲利用固定資產明細表的證明目的不能達到，在證明目的方面對固定資產明細表不予確認。對2008年3月28日李玉枝起草的解除協議，二被上訴人認為，盡管協議內容不是當時的內容，但可以認定2008年3月28日雙方確實有過協議，雙方均同意解除合同。本院認為，解除協議中乙方有翁觀社、符勇軍及宋健波三人，而承包經營合同乙方只有翁觀社、符勇軍二人，很明顯主體不一致。故在證明目的方面對解除協議不予確認。

本院經審理查明：2008年3月27日，廣天公司召集宋健波回公司匯報工作，宋健波與李玉枝商量了沅江市場的操作方案。當時達成一致意見，由宋健波繼續運作沅江市場，2007年的問題暫且不提。沅江辦事處將2008年經銷商的50 000元的預付款交與廣天公司，并由宋健波出具40 000元欠條，經李玉枝簽字同意后，由廣天公司發90 000元飼料給沅江辦事處啟動市場。根據該意見，宋健波于2008年3月27日書寫了今欠到公司飼料款40 000元的欠條一張。李玉枝于同日在該欠條上批注：同意發貨，但必須在下一批貨發之前解決本次欠款。3月28日，宋健波將50 000元款項存入戶名為崔國英的賬戶。收到貨款后，廣天公司沒有發貨。

2008年3月14日、16日，符勇軍兩次在不同的“費用報銷單”上簽署“報”字并簽名。2008年3月20日、24日、27日、28日、29日，符勇軍五次在不同的餐飲費報銷單上書寫了每次用餐的金額并簽名。

翁觀社于2008年3月28日離開廣天公司。符勇軍于2008年3月29日后離開廣天公司。

本院查明的其他事實與原審法院認定的事實相同。

本院認為，本案爭議的焦點是廣天公司與翁觀社、符勇軍簽訂的承包經營合同是否已經協商解除。

據餐飲費報銷單可知，符勇軍2008年3月29日還在廣天公司。因此，如果雙方不是解除了《承包經營合同》，則李玉枝沒有在2008年3月28日審核簽發3月份工資表的必要。從而，廣天公司關于李玉枝審核簽發3月份工資表系在翁觀社、符勇軍離開廣天公司之后為發工資不得已而為之的辯解明顯與其自己提供的該證據相矛盾。同時，本案中，在翁觀社、符勇軍尚未進行生產，根本無需對翁觀社、符勇軍的經營活動和財務進行審查和審計的情況下，廣天公司卻于2008年3月16日對資產進行盤底；崔國英于2008年3月份接任廣天公司出納工作，月工資為1600元，而前任出納員吳成群月工資為800元；廣天公司于2008年3月31日和同年4月1日分別對客戶、業務員發出了《財務部通知》；以及在此之前，李玉枝于2008年3月27日在宋健波書寫的欠條上批注“同意發貨，但必須在下一批貨發之前解決本次欠款”；3月28日，宋健波根據其與李玉枝達成的協議，將50 000元款項存入戶名為崔國英的賬戶及雙方均對起草過《解除協議》無異議等共同證實雙方已一致同意解除合同，且廣天公司已經按雙方達成的協議安排有關人員接替翁觀社、符勇軍對廣天公司進行經營管理。后雙方只是因2007年的虧損承擔產生了爭議，由此導致翁觀社、符勇軍沒有在書面解除協議上簽字。但這已經能夠確認此前已生效且開始履行的口頭解除《承包經營合同》的合同的效力。至于符勇軍在餐飲費報銷單上簽字，只能證實其是用餐的經辦人，其并未書寫任何諸如“報”或“同意報”等代表財務審批權的意思的文字。同時，由于廣天公司在二審期間提交的2008年3月28日李玉枝起草的解除協議只提到了承擔2007年的虧損，包括其他證據均沒有提到在承包經營合同協商解除時要承擔2008年虧損或違約責任。故廣天公司的承包經營合同沒有協商解除的上訴理由不能成立，對其上訴請求不予支持。

綜上所述，原判認定事實基本清楚，實體處理并無不當，適用法律正確，故依法應當予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條第一款、第一百五十三條第一款(一)項之規定，并經本院審判委員會討論決定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費12 800元，由上訴人常德廣天生物科技有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審  判  長    李    雪

審  判  員    劉 松 林

代理審判員    龔 哲 羲

二○一○年六月十二日

代理書記員    洪 克 芬