上訴人（原審原告）北京藍色假日國際旅行社有限公司，住所地略。

法定代表人呂中偉，總經理。

    委托代理人楊明，北京市雙利律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）北京嘉年華旅行社有限公司，住所地略。

法定代表人嚴明亮，總經理。

委托代理人陳新華，北京市中運律師事務所律師。

上訴人北京藍色假日國際旅行社有限公司（以下簡稱假日公司）因與被上訴人北京嘉年華旅行社有限公司（以下簡稱嘉年華公司）公司盈余分配糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院（2011）海民初字第23421號民事判決，向本院提起上訴。本院于2012年1月31日受理后，依法組成由法官楊路擔任審判長，法官張寒松、法官高春乾參加的合議庭，于2012年3月15日公開開庭進行了審理。假日公司的法定代表人呂中偉、委托代理人楊明，嘉年華公司的委托代理人陳新華到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

假日公司在一審中起訴稱：假日公司原為嘉年華公司股東，持有嘉年華公司52％股份。2010年12月至2011年1月，嘉年華公司與假日公司召開股東大會，簽訂了《北京嘉年華旅行社有限公司、北京藍色假日國際旅行社有限公司重組及股權轉讓協議》及《股東會會議紀要》等文件。嘉年華公司全體股東，即假日公司、嚴明亮、于蘭、徐威確認，嘉年華公司的全資子公司上海嘉年華國際旅行社有限公司經營至2010年12月31日盈余70萬元，上述款項應在“協議簽字后10天之內分配給各股東”，嘉年華公司應當分配利潤為250萬元，假日公司應分得紅利130萬元。會議文件還約定，“各方均應嚴格履行本協議約定條款，若一方違反本協議之任何條款的約定，即為違約，違約方不僅要按照約定承擔違約責任、賠償守約方損失，而且要承擔守約方追究責任所實際發生的各種費用（包括但不限于各種賠償、訴訟費、律師費等）”。假日公司為訴訟需支付律師費6萬元，已支付3萬元。在經營過程中，假日公司欠嘉年華公司旅游團款50萬元，沖抵后嘉年華公司應給付假日公司80萬元，假日公司多次要求嘉年華公司付款，同時要求嘉年華公司向子公司討要70萬元紅利，但嘉年華公司始終拒絕履行義務。根據會議文件規定，假日公司已將嘉年華公司的股份轉讓給嚴明亮、于蘭、徐威，這3人在擁有了公司之后卻不履行向股東分紅的約定，使假日公司利益遭受損失，現假日公司依法訴至法院，要求判令：1、嘉年華公司給付假日公司股東分紅80萬元，逾期利息17 600元（按中國人民銀行半年期定期存款年利率3.3％計算，時間從2011年2月10日計算至10月10日），以上共計817 600元，從10月11日起至實際給付之日止，每日給付73元；2、嘉年華公司賠償假日公司律師費6萬元。

嘉年華公司在一審中答辯稱：假日公司的訴訟請求沒有事實、法律根據，其所聲稱的公司盈余是假日公司其他幾個股東在沒有任何根據的情況下估計出來的，并不是公司客觀真實的盈利情況，經嘉年華公司財務審查，公司受讓時沒有盈利，處于虧損狀態，而且公司在沒有按照公司法的規定提取公積金彌補虧損等情形下，不能進行公司盈余分配，故其訴訟請求應予駁回。

一審法院審理查明：2010年6月22日，嘉年華公司形成第二屆一次股東會決議，根據該決議記載，會議決議內容為全體股東一致同意公司其他事項不變；公司股權結構為：股東假日公司以貨幣方式出資15.6萬元；股東嚴明亮以貨幣方式出資7.2萬元；股東董樹軍以貨幣方式出資7.2萬元。

同日，嘉年華公司形成一份企業章程。根據該企業章程記載，嘉年華公司注冊資本為30萬元。公司股東姓名、出資方式、出資數額如下：股東假日公司以貨幣方式出資15.6萬元；股東嚴明亮以貨幣方式出資7.2萬元；股東董樹軍以貨幣方式出資7.2萬元。股東會由全體股東組成，是公司的權利機構，有權審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損的方案。股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。股東會會議作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。公司登記事項以公司登記機關核定的為準。

2010年12月11日，賈真（代表常玉清）、徐威、陳旭日、嚴明亮、于蘭、董樹軍共同簽署一份股東會會議紀要。根據該會議紀要記載，會議議題為關于假日公司、嘉年華公司、上海嘉年華國際旅行社有限責任公司的重組及其他有關問題。全體股東通過協商，一致議定：假日公司原有六位股東常玉清、陳旭日、徐威、于蘭、嚴明亮、董樹軍共同認可至2010年12月31日嘉年華公司盈利250萬元、上海嘉年華國際旅行社有限公司盈利70萬元、假日公司南京分公司盈利30萬元、假日公司天津分公司以及天津藍色假日國際旅行社有限公司盈利60萬元。共計盈利410萬元，由原有股東按股比進行利潤分配。該會議紀要經全體股東簽字后生效。上述會議紀要落款處，有嚴明亮、董樹軍、賈真、徐威、于蘭、陳旭日六方的簽名字樣，并加蓋有假日公司的印章。

2011年1月29日，徐威、董樹軍、于蘭、嚴明亮、常玉清、陳旭日六方共同簽訂一份嘉年華公司、假日公司重組及股權轉讓協議。根據該協議記載，常玉清、陳旭日、徐威、董樹軍、嚴明亮、于蘭共同于2010年6月23日簽署了《假日公司改組增資協議書》并均認真履行了該協議內容，各方依該協議對假日公司進行了改組增資，假日公司經營至該協議簽署時發生了巨額虧損，現經各方協商，同意對假日公司、嘉年華公司進行重組及股權轉讓。至該協議簽署日各公司工商登記及經營情況如下：假日公司于2005年1月28日注冊成立，注冊號：110106007954327，注冊資本：300萬元，注冊地：北京市東城區，經營范圍：出入境旅游、中國公民國內旅游。目前，假日公司在工商登記的股權結構及比例為：常玉清以現金形式出資111萬元，占37％；陳旭日以實物形式出資66萬元、以現金形式出資21萬元，占29％；徐威以實物形式出資56.36萬元、以現金形式出資3.64萬元，占20％；于蘭以實物形式出資1.88萬元、以現金形式出資22.12萬元，占8％；嚴明亮以實物形式出資6.88萬元、以現金形式出資2.12萬元，占3％；董樹軍以實物形式出資6.88萬元、以現金形式出資2.12萬元，占3％。嘉年華公司于2004年11月18日注冊成立，法定代表人：徐威，注冊資本：30萬元，注冊經營地：北京市東城區，經營范圍：入境旅游、中國公民國內旅游。目前，嘉年華公司在工商登記的股權結構及比例為：假日公司以現金出資15.6萬元，占52％；董樹軍以現金出資7.2萬元，占24％；嚴明亮以現金出資7.2萬元，占24％。各方共同決定并同意假日公司將所持有的嘉年華公司的52％股權作價309.92萬元全部轉讓給徐威、于蘭、董樹軍、嚴明亮，受讓后，徐威持有嘉年華公司29％的股權，于蘭持有嘉年華公司15％的股權，董樹軍持有嘉年華公司28％的股權，嚴明亮持有嘉年華公司28％的股權。徐威（20％）、于蘭（8％）、董樹軍（3％）、嚴明亮（3％）四人共持有假日公司34％的股權，現同意作價289萬元全部轉讓給常玉清、陳旭日，受讓后，常玉清持有假日公司56.06％的股權，陳旭日持有假日公司43.94％的股權。各方共同預估并確認：經營至2010年12月31日嘉年華公司實現凈利250萬元、上海嘉年華盈利70萬元、假日公司南京分公司盈利30萬元、假日公司天津分公司以及藍色假日國際旅行社（天津）有限公司盈利60萬元，以上共計盈利410萬元，各方同意對此筆利潤在該協議簽署后按股東持股比例進行利潤分配，分配金額應在該協議簽字后10日之內分配給各股東。上述協議落款處，有嚴明亮、董樹軍、常玉清、徐威、于蘭、陳旭日六方的簽名字樣。

同日，徐威、董樹軍、于蘭、嚴明亮、常玉清、陳旭日六方共同簽訂一份補充協議。根據該協議約定，各方均同意對嘉年華公司、上海嘉年華國際旅行社有限公司的股東即持股比例進行調整，嘉年華公司的股東及持股比例調整后為：嚴明亮占該公司　　56％的股份、于蘭占該公司15％的股份、徐威占該公司29％的股份，股權變更后嚴明亮為該公司的法人代表；上海嘉年華國際旅行社有限公司的股東及持股比例調整后為：董樹軍占該公司56％的股份、于蘭占該公司15％的股份、徐威占該公司29％的股份，股權變更后，董樹軍為該公司的法人代表。

2011年5月23日，假日公司向該院提交北京市雙利律師事務所開具的發票一張，該發票記載代理費30 000元。

一審訴訟中，假日公司稱，由于假日公司與嘉年華公司在一起辦公，共用一班人馬，對嘉年華公司盈利狀況十分清楚，在簽訂股東會決議及股權轉讓協議時，嘉年華公司財務狀況是根據財務報表統計出來的數據，直至現在三股東仍然認為公司盈利250萬元。假日公司收購嘉年華公司時該公司的狀況很好，故其認為嘉年華公司從成立到2010年期間應該是盈利的，并無虧損。其并不知道嘉年華公司在2010年內提取公積金及繳納稅款的數額。嘉年華公司則稱，經審計，該公司連續幾年，包括2010年度在內都是虧損的，因為虧損并未提取公積金。

上述事實有假日公司提交的嘉年華公司章程、股東會會議紀要、重組及股權轉讓協議及補充協議、代理費發票等證據材料以及一審開庭筆錄在案佐證。

一審法院判決認定：根據我國公司法相關規定，公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司的法定公積金不足以彌補前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司由股東按照實繳的出資比例分取紅利。如果公司的股東會、股東大會或者董事會違反法律的規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。上述規定的性質應系強制性法律規定，旨在保持公司資本的穩定性，維護債權人的利益。結合上述法律規定內容，公司合法進行利潤分配的前提有二，即一方面應由公司股東會或者股東大會作出合法有效的利潤分配決議，另一方面該利潤分配決議的內容應符合公司法上述強制性規定的要求。此兩方面內容缺一不可，否則將導致公司的利潤分配過程衍生潛在法律風險。本案中，涉訴股東會會議紀要與重組及股權轉讓協議兩份文件中，雖體現有嘉年華公司各股東關于按持股比例分配利潤的共同意思表示，且對嘉年華公司的盈利數額有所提及，但結合雙方當事人對案件事實的陳述，上述利潤分配數額的確定方式與法律強制規定的利潤分配程序并不相符。在并無證據顯示嘉年華公司有權合法分配的利潤數額的情況下，如徑行依各方股東預估的盈利數額判令嘉年華公司向股東分配利潤，顯屬不當。現嘉年華公司于本案并無違約行為，假日公司要求嘉年華公司依重組及股權轉讓協議賠償其律師費之主張并無依據。據此，假日公司在本案中的各項訴訟請求，缺乏必要的事實和法律依據，故該院均不予支持。 綜上，該院依照《中華人民共和國公司法》第一百六十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：駁回北京藍色假日國際旅行社有限公司的全部訴訟請求。

假日公司不服一審法院上述民事判決，向本院提起上訴。其上訴請求為撤銷一審判決，改判：嘉年華公司給付假日公司股東分紅80萬元，逾期利息17 600元；嘉年華公司賠償假日公司律師費6萬元；訴訟費由嘉年華公司承擔。主要上訴理由是：一、嘉年華公司辯稱經審計2010年以前為虧損，沒有舉證證明，一審法院也沒有對嘉年華公司的賬目進行審計，以此為由認定不能進行利潤分配，屬于認定事實不清。二、一審判決認為公司盈余分配的前提是先進行公積金提取，屬于適用法律錯誤，公司法并無相關規定。

假日公司在本院審理期間就其上訴提交以下新的證據：嘉年華公司的2010年3月、5-9月份的6份財務報表及收到的5-9月份團隊未結款項統計表的電子郵件。證明嘉年華公司2010年的盈利狀況。

嘉年華公司服從一審法院判決。其針對假日公司的上訴理由答辯稱：一、一審判決認定事實清楚。假日公司所說的嘉年華公司盈利數額是假日公司幾位股東估計出來的，并不是公司的真實盈利情況。因此假日公司要求分配利潤沒有事實根據。二、一審判決適用法律正確。公司法第167條明確規定公司在分配之前要提取法定公積金、彌補公司以前的虧損。此外還要依法納稅，之后才能分配。請求駁回上訴，維持原判。

嘉年華公司在本院審理期間就其答辯未提交新的證據。

對假日公司提交的證據嘉年華公司認為不屬于法律規定的新的證據，不同意進行質證，本院認為，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條第（二）項的規定，上述證據不屬于二審程序中新的證據，故本院不予采納。

本院經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

上述事實，還有當事人二審陳述意見在案佐證。

本院認為：公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司的法定公積金不足以彌補前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司由股東按照實繳的出資比例分取紅利。如果公司的股東會、股東大會或者董事會違反法律的規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。現有證據表明，假日公司主張嘉年華公司應向其支付公司盈余分配款的數額是嘉年華公司股東預估的，在此情況下，逕行依照該數額進行盈余分配缺乏足夠的事實及法律依據，故本院對假日公司的上訴理由和請求不予采納。綜上，一審法院判決認定事實清楚、適用法律正確、處理結果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費七千四百三十二元，由北京藍色假日國際旅行社有限公司負擔（已交納）。

二審案件受理費一萬四千八百六十四元，由北京藍色假日國際旅行社有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審  判  長    楊  路

代理審判員    張寒松

代理審判員    高春乾

二○一二年 四 月 十七 日

書  記  員    張  巖