安　徽　省　合　肥　市　中　級　人　民　法　院

　　民　事　判　決　書

　　（2004）合民四終字第02號

　　上訴人(原審被告)尼康電子有限公司，住所地安徽省蕪湖市三山里19號。

　　法定代表人葉小虎。

　　委托代理人張鐵峰，安徽緯綸律師事務所律師。

　　委托代理人李晏，安徽緯綸律師事務所律師。

　　被上訴人(原審原告)南輝實業公司，住所地香港九龍廣東道582-588號廣發商業大廈2/F1室。

　　法定代表人趙圣潔，總經理。

　　委托代理人音邦定，安徽深藍律師事務所律師。

　　委托代理人黃木盛，安徽深藍律師事務所律師。

　　上訴人尼康電子有限公司(以下簡稱尼康公司)為與被上訴人南輝實業公司(以下簡稱南輝公司)公司盈余分配權糾紛一案，不服合肥高新技術產業開發區人民法院(2003)合高新民二初字第035號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人尼康公司的委托代理人張鐵峰、李晏，被上訴人南輝公司的委托代理人音邦定、黃木盛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審查明：南輝公司于1987年3月13日在香港辦理商業登記，合伙人為趙圣潔、潘慧琳、林炯陽，營業地址為香港九龍廣東道582-588號廣發商業大廈2/F1室，登記證號為10827963-000-031997年12月3日，南輝公司在香港依據香港商業登記條例撤銷登記結束營業。2003年1月28日，趙圣潔、潘慧琳再次向香港商業登記署以“南輝實業公司”名稱重新辦理商業登記，其營業地址仍為香港九龍廣東道582-588號廣發商業大廈2/F1室，登記證號則為33315098-000-01。同日，原南輝公司的合伙人林炯陽與潘慧琳簽訂股權轉讓協議書，林炯陽將其名下所有的債權債務全數轉讓給潘慧琳。原南輝公司合伙人趙圣潔、潘慧琳及林炯陽還在同日簽訂債權轉讓協議書，約定將原南輝公司合伙人名下的債權債務全數轉讓給新登記成立的南輝公司。

　　1988年3月15日，蕪湖市無線電三廠與南輝公司簽訂合資經營尼康公司的《合同書》及《章程》，約定雙方共同出資設立尼康公司；投資總額為100萬美元；公司注冊資本為70萬美元，其中蕪湖市無線電三廠出資49萬美元、南輝公司出資21萬美元；合營期限為十年。上述合資經營尼康公司的《合同書》第二十條約定，董事會是合營公司的最高權力機構，決定合營公司的一切重大事宜。合營公司《章程》第十九條規定，董事會決定合營公司的一切重大事宜，其主要職權之一是“批準年度財務報表、收支預算、年度利潤分配方案”；第五十二條規定，合營公司依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤按照投資雙方在注冊資本中的出資比例進行分配，但經董事會一致同意另行規定者除外；第五十三條規定，合營公司每年分配利潤一次，每個會計年度后三個月內公布利潤分配方案及各方應分的利潤額。1988年7月28日，尼康公司登記成立，登記后的公司注冊資本金為70萬美元，其中蕪湖市無線電三廠實際出資49萬美元、南輝公司實際出資21萬美元。1990年4月7日，蕪湖市無線電三廠與南輝公司又簽訂一份擴資協議，約定雙方增加投資擴建一條年產一億只高可靠鋁電解電容器生產線；擴資后的合營公司投資總額在100萬美元基礎上增加378萬美元，為478萬美元；合營公司注冊資本金在70萬美元基礎上增加247萬美元，為317萬美元，其中蕪湖市無線電三廠增加的投資比例為75%(合186萬美元)、南輝公司增加的投資比例為25%(合61萬美元)；合營期限為十五年；合營雙方利潤分配和虧損承擔的比例，按合營雙方的投資比例即3∶1實行。擴資協議同時還約定：“為確保甲方(即蕪湖市無線電三廠)按期歸還銀行股本貸款，經合資雙方商量確定：引進項目投產見效后，乙方(即南輝公司)同意將新增全額利潤用于甲方(即蕪湖市無線電三廠)歸還股本貸款，乙方(即南輝公司)暫不提取應得的利潤，待甲方(即蕪湖市無線電三廠)全部還清銀行股本貸款本息后，合資企業根據實際經營情況逐年分批支付乙方(即南輝公司)應得而未提取的利潤及利息部分。”

　　1991年至1994年期間，尼康公司委托安徽會計師事務所對公司的每年的財務帳目進行審查驗證。為此，安徽會計師事務所針對尼康公司1990年度、1991年度、1992年度、1993年度的財務帳目分別出具了四份查帳報告書。其中(91)皖安會外字第2-15號查帳報告載明：“根據你公司董事會決定，1990年實現利潤扣除89年虧損48022.11元......，供分配股利705078.03元，按照實收資本比例進行計算分配，即中方70.515%為497185.77元，外方29.485%為207892.26元”；皖會事外字(1992)第2-11號查帳報告書所附1991年度利潤分配表載明，上年(1990年度)實際可供分配利潤為中方493554.62元人民幣、外方211523.41元人民幣，本年(1991年度)實際可供分配利潤為中方663749.14元人民幣、外方284463.92元人民幣；會事外字(1993)第2-54號查帳報告所附1992年度利潤分配表載明，上年(1991年度)實際可供分配利潤為中方604749.21元人民幣、外方259178.24元人民幣，本年(1992年度)實際可供分配利潤為中方105527.67元人民幣、外方45226.15元人民幣；會事外字(1994)第2-84號查帳報告所附1993年度利潤表載明，本年度(1993年度)公司利潤總額為697081.51元人民幣。1995年，尼康公司再次委托蕪湖會計師事務所對其經營期間(1988年至1994年)的資產、負債及盈虧情況進行審計。審計后，該所為此出具的蕪會外審字(95)第052號審計報告確認以下事實：截止1992年3月20日，尼康公司帳面記錄實收甲方(即蕪湖市無線電三廠)資本1710955美元(折人民幣8199778.11元)，占實收資本總額的73.5%，實收乙方(即南輝公司)資本616985美元(折人民幣2906957.83元)，占實收資本總額的26.5%；1990年至1993年四年期間，甲方(即蕪湖市無線電三廠)分得股利1555941.31元人民幣，占可供分配利潤的70%，乙方(即南輝公司)分得股利666832.01元人民幣，占可供分配利潤的30%；尼康公司已將甲方(即蕪湖市無線電三廠)分得的股利作為應收甲方(即蕪湖市無線電三廠)帳款的減項沖抵；1994年度可供分配利潤670625.80元人民幣未進行分配；關于利潤分配的數額和比例，一次投資時雙方投資比例為甲方(即蕪湖市無線電三廠)70%、乙方(即南輝公司)30%，二期投資后累計甲方(即蕪湖市無線電三廠)73.5%、乙方(即南輝公司)26.5%，按財務規定，應按雙方實際出資比例進行利潤分配，待資本問題確定后，再由雙方協商解決。

　　2000年8月22日，尼康公司向蕪湖市中級人民法院提起訴訟，請求判令南輝公司返還占用資金1876347元人民幣，南輝公司辯稱所占用的資金部分來源于其應分得的股利。該案經安徽省高級人民法院審理后認為，南輝公司股利分配權的請求與返還財產糾紛系兩種不同的法律關系，不能合并審理，亦不能互相抵銷，南輝公司主張的股利問題應另案起訴，該院遂以(2001)皖民終字第52號民事判決判令南輝公司支付尼康公司1876347元人民幣，并承擔相應的利息。

　　本院二審期間，通過庭審調查，對原審法院查明的上述事實予以確認，并進一步查明以下事實：尼康公司《章程》第五十四條規定，合營公司上一個會計年度虧損未彌補前不得分配利潤，上一個會計年度未分配的利潤，可并入本會計年度利潤分配。尼康公司分別于1993年2月26日、2000年3月28日出具的關于注冊資金的說明，確認合營雙方出資到位的情況為，中方(即蕪湖市無線電三廠)171萬美元，外方(即南輝公司)61.7萬美元，中外雙方共計還有84.3萬美元資金未到位。蕪湖會計師事務所出具的蕪會外審字(95)第052號審計報告確認，自1992年3月20日以來尼康公司帳面上實收資本沒有增減變化；中方(即蕪湖市無線電三廠)一期投資49萬美元及二期投資中的1220955美元，均系由中方(即蕪湖市無線電三廠)向銀行借款投入；尼康公司已代中方(即蕪湖市無線電三廠)支付其投資的股本借款本息計4121567.32元人民幣；尼康公司從1989年開始經營，當年虧損無利潤可供分配。尼康公司又于1997年、1998年、1999年、2000年分別委托蕪湖會計師事務所、蕪湖市審計事務所、安徽平泰會計師事務所進行財務帳目審計。為此，蕪湖會計師事務所出具蕪會外審字(1997)第091號、蕪會外審字(1998)第070號審計報告，蕪湖市審計事務所出具蕪審事涉審字(1999)016號審計報告，以及安徽平泰會計師事務所出具平泰會審字(2000)第126號審計報告，均確認尼康公司自1996年以來實際處于虧損狀態，公司無利潤可供分配。

　　原審法院認為：原南輝公司的債權已轉讓給新南輝公司，新南輝公司可以作為原告起訴。尼康公司的年度利潤分配方案最終應由董事會批準決定。南輝公司雖未能舉出關于股利分配的董事會決議，但根據安徽會計師事務所(91)皖安會外字第2-15號《檢查驗證會計報表的報告書》及兩證人證言的內容，可以認定關于股利分配的董事會決議確實存在，且存放于尼康公司處，因尼康公司無正當理由未向法庭提供，應推定其內容是按實際出資比例每年分配一次。尼康公司的中、外方一期實際出資比例是7∶3，從91年、92年、93年的查帳報告書和蕪會外審字(95)第052號審計報告中可以看出，尼康公司所執行的90-93年間利潤分配比例也是7∶3，因此尼康公司應當將90-93年間可供分配利潤的30%即666832.01元人民幣分配給南輝公司。尼康公司雖然97年以后處于虧損狀態，無利潤可分，但97年以后的虧損并不影響前期利潤的分配，故尼康公司的主張不能成立。股利是否分配及如何分配均取決于合營公司的意思，應由合營公司來支付，故本案的被告只能是尼康公司，尼康公司辯稱應將合營公司的另一股東列為被告的理由不能成立。據此，該院依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》第六條第一、二款，第八條第一款的規定，判決：尼康公司于判決生效后十日內向南輝公司支付股利666832.01元人民幣。案件受理費11680元人民幣，實際支出費用1750元人民幣，合計13430元人民幣，由尼康公司承擔。

　　尼康公司不服原審判決，向本院上訴稱：一、原審法院僅依據(91)皖安會外字第2-15號《檢查驗證會計報表的報告書》及兩份證人證言，即認定存在關于利潤分配的董事會決議，且決議存放于尼康公司處，與事實不符。二、原審中南輝公司提供的兩份書面證人證言，由于證人無充分理由未到庭，該兩份證人證言不能作為證據采信。三、尼康公司的合營雙方曾有書面協議約定，在中方(即蕪湖市無線電三廠)未還清貸款前，暫不分配利潤；且根據合營公司章程規定，合營公司上一個會計年度虧損未彌補前不得分配利潤，上一個會計年度未分配的利潤，可并入本會計年度利潤分配，因此即便合營公司有利潤，在當年未分配的前提下，也要轉入下一年，更何況合營公司自1997年以后至2000年已實際處于虧損狀態，無利潤可供分配。四、盈余分配權屬于公司內部股東之間的權益，股東之間對利潤分配如有異議，應提請召開董事會解決，而不應向人民法院提起訴訟。五、盈余分配權屬給付之訴，南輝公司既然主張利潤應一年分配一次，就應當早已知道其權利已受侵害，南輝公司直到現在才向人民法院起訴，已超過訴訟時效。綜上，尼康公司認為，原審判決認定事實不清、適用法律錯誤，故請求撤銷原審判決，駁回南輝公司的訴訟請求。

　　南輝公司答辯稱：一、原審法院認定存在關于利潤分配的董事會決議，且決議存放于尼康公司處，系根據本案證據綜合分析得出的結論。二、兩份書面證人證言，證人雖均未能到庭，但該兩證人系其他公司高級管理人員，無法離開工作崗位，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條及最高人民法院《關于民事訴訟證據的如規定》第五十六條的規定。三、1990年4月7日的擴資協議雖然約定在中方(即蕪湖市無線電三廠)未還清貸款前，暫不分配利潤，但該協議所約定的生產線并未依約投產見效，且該協議已被1991年至1994年的《查帳報告書》及1995年的《審計報告》所否定；雖然依據公司《章程》的規定，上一個會計年度未分配的利潤，可并入本會計年度利潤分配，但未分配的利潤并不是彌補下一年度或下幾年度的虧損。四、本案系合營公司侵害小額股東利益而產生的盈余分配權糾紛，并非股東之間的權益糾紛，南輝公司依法可以向合營公司提起訴訟。五、尼康公司于2000年11月20日以侵權為由向蕪湖市中級人民法院起訴要求南輝公司返還187萬元人民幣，南輝公司一直認為自己應分得的股利早已分配并以此作為抗辯理由主張權利，直到2002年12月6日安徽省高級人民法院(2001)皖民終字第52號民事判決書告知關于股利分配問題需另案起訴，南輝公司即于2003年1月12日以盈余分配權糾紛訴至法院，未超過訴訟時效。

　　本院認為：與蕪湖市無線電三廠合資經營尼康公司的原南輝公司業經香港商業登記署予以撤銷，承擔清理責任的原南輝公司股東協議約定將原南輝公司的債權債務全數轉讓給新登記成立的南輝公司，原南輝公司的債權債務已由新登記成立的南輝公司承繼，新登記成立的南輝公司作為本案一審原告向尼康公司提起訴訟，尼康公司未提出異議，且符合法律規定，因此本院予以認可。

　　安徽會計師事務所于1991年以(91)皖安會外字第2-15號《檢查驗證會計報表的報告書》確定尼康公司1990年利潤分配情況的依據為該公司董事會決定，該會計師事務所的上述檢查驗證會計行為系受尼康公司的委托進行，檢查驗證的結果亦為尼康公司所接受。雖然南輝公司未能舉出關于1990年利潤分配的董事會決議，尼康公司亦否認存在該董事會決議，但合營公司董事會決議應由合營公司保管，依據證據距離遠近的規則，是否存在關于1990年利潤分配董事會決議，尼康公司最清楚。尼康公司于本案一審、二審期間既未提供證據證明不存在關于1990年利潤分配的董事會決議或有其他董事會決議以否定南輝公司的主張，又未舉出證據來推翻該報告書確定的有關事實。因此，依據該報告書，原審法院認定尼康公司關于1990年利潤分配的董事會決議存在并無不妥。本院在二審庭審中同時也注意到，尼康公司自1992年開始的皖會事外字(1992)第2-11號查帳報告、會事外字(1993)第2-54號查帳報告、會事外字(1994)第2-84號查帳報告、蕪會外審字(95)第052號審計報告等幾份報告書，未涉及尼康公司自1991年以來是否存在利潤分配的董事會決議問題，南輝公司亦未提供其他證據證明尼康公司還存在著自1991年以來關于利潤分配的董事會決議。一審中，南輝公司提供兩份書面證人證言，兩位證人均未到庭，其理由為兩位證人屬其他公司高級管理人員，崗位特殊。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十六條對證人不能到庭的情形作了嚴格限制，即特殊崗位確實無法離開的證人如需作證，須經人民法院許可，方可提交書面證言。南輝公司上述證人不能到庭的理由既不符合該條規定情形，也未經原審法院書面許可，因此，該兩份證人證言不能作為證據使用，本院不予采信。尼康公司的《章程》雖然規定由董事會決定利潤分配方案，且每年分配利潤一次，但公司在經營過程中盈虧每年不盡相同，亦可能有很多因素影響董事會的召開，存在關于1990年利潤分配的董事會決議，并不能必然得出以后歷年利潤分配董事會決議存在的結論，亦不能以此推定實際每年分配利潤一次。原審法院依據安徽會計師事務所(91)皖安會外字第2-15號《檢查驗證會計報表的報告書》、尼康公司《章程》及兩份證人證言，推定尼康公司的利潤分配情況是股東按實際出資比例每年分配利潤一次，缺乏事實與法律依據，應予糾正。

　　尼康公司的股東蕪湖市無線電三廠與南輝公司于1990年4月7日簽訂的擴資協議中，雙方確已明確在引進項目投產見效后，南輝公司同意將新增全額利潤用于蕪湖市無線電三廠歸還銀行貸款，南輝公司暫不提取應得的利潤。但尼康公司未提供協議所附引進項目投產見效條件已成就的相關證據，南輝公司亦未明示放棄其應分得的利潤。此外，蕪湖會計師事務所蕪會外審字(95)第052號審計報告確定，1990年至1993年四年期間，股東蕪湖市無線電三廠應分得的股利1555941.31元人民幣，尼康公司已將其與尼康公司應收該廠的帳款予以沖抵。上述事實說明，股東蕪湖市無線電三廠已實際從尼康公司分得1990年至1993年四年期間的股利1555941.31元人民幣。雖然尼康公司自1997年以來實際處于虧損狀態，無利潤可供分配，公司《章程》亦規定“合營公司上一個會計年度虧損未彌補前不得分配利潤，上一個會計年度未分配的利潤，可并入本會計年度利潤分配”，但是尼康公司于1994年以前將1990年至1993年期間的利潤僅支付給其中一個股東蕪湖市無線電三廠，而拒絕向合營公司另一股東南輝公司支付，直接導致的后果是由南輝公司獨家用其應分得的利潤來彌補尼康公司自1994年以來產生的虧損，顯屬不公平。在利潤分配的比例及份額既定的前提下，是否分配利潤及如何分配利潤均取決于合營公司的意思表示，支付方亦應當為合營公司，尼康公司上述不支付行為，侵害了南輝公司的股東權益，南輝公司據此向尼康公司主張權利，符合法律規定，尼康公司依法應當向南輝公司支付其自1990年至1993年期間應分得的股利666832.01元人民幣。尼康公司認為盈余分配權屬于公司內部股東之間的權益，南輝公司不應向人民法院提起訴訟的上訴請求，依法不能成立，本院不予支持。南輝公司與尼康公司之間因股利分配及返還財產產生糾紛，其中返還財產糾紛一案業經安徽省高級人民法院于2002年11月25日作出終審判決，該院以已生效的(2001)皖民終字第52號民事判決書告知南輝公司關于股利分配糾紛應另案起訴，南輝公司遂于2003年2月9日以公司盈余分配權糾紛訴至原審法院，未超過訴訟時效。

　　綜上，原審判決適用法律正確，認定事實部分不清，但判決結果并無不妥。本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款(一)項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費11680元人民幣、實際支出費用1750元人民幣，計13430元人民幣，以及二審案件受理費14016元人民幣，由尼康公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長    楊  藝

　　審  判  員    陳明田

　　審  判  員    朱國全

　　二〇〇四年十一月三十日

　　書  記  員    錢  嵐