廣　東　省　佛　山　市　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2005)佛中法民二終字第449號

　　上訴人(原審原告)：周鐵軍，男，漢族，1976年5月10日出生，住湖北省武漢市黃陂區(qū)六指街白馬崗38號。
　　委托代理人：劉志祥，廣東華途律師事務所律師。
　　委托代理人：張惠平，女，漢族，1965年12月12日出生，住湖北省武漢市洪山區(qū)政院路1-106-05號。
　　上訴人(原審被告)：馮志忠，男，漢族，1969年3月30日出生，住廣東省平遠縣大柘鎮(zhèn)平城南路四巷21號1。
　　委托代理人：伍彬、溫新祥，分別系廣東源浩律師事務所律師、律師助理。
　　被上訴人(原審被告)凌青，男，漢族，1976年7月25日出生，住廣東省佛山市張槎鎮(zhèn)佛陶原料加工廠。
　　上訴人周鐵軍、馮志忠為與被上訴人凌青因股東權(quán)糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2003)佛禪法民二初字第800號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院經(jīng)審理查明：周鐵軍為成立佛山市興雅鴻裝飾工程有限公司(以下簡稱興雅鴻公司)，口頭委托馮志忠代辦該司的營業(yè)執(zhí)照，為此，馮志忠在2003年5月19日擬定了出資協(xié)議書及章程，上述協(xié)議明確：由雙方共同出資50萬元擬設立興雅鴻公司，其中周鐵軍出資30萬元，占投資總額的60%；馮志忠出資20萬元，占投資總額的40%。而公司章程中則明確上述公司的股東為周鐵軍及馮志忠，股東以出資額為限對公司承擔責任，并按出資比例分享紅利、并以認繳出資額對公司承擔債務。公司登記注冊后，不得抽回出資。章程中還對股東轉(zhuǎn)讓出資條件作明確的規(guī)定：股東如向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應購買該轉(zhuǎn)讓出資，如不同意購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。同時，章程中還對股東會應行使的權(quán)利、公司解散及清算等均作了明確的約定，并明確該章程是在工商行政管理部門登記注冊之日起生效。但上述出資協(xié)議及章程中周鐵軍的簽名并非由周鐵軍本人所簽。上述協(xié)議及章程擬定后，周鐵軍與馮志忠沒有依約履行出資義務，成立興雅鴻公司所需的注冊資金是利用投資公司的資金，并通過會計師事務所驗資后，工商行政管理部門在同年5月30日核準興雅鴻公司成立。
　　期后，周鐵軍在同年6月17日對興雅鴻公司投入現(xiàn)金113119.08元，該司向周鐵軍出具了收款收據(jù)，明確周鐵軍的投資另含資產(chǎn)投資46880.92元，兩項合計160000元。
　　同年7月14日，周鐵軍與馮志忠召開股東會議，經(jīng)商討后雙方均同意從同年8月起對公司采用委托經(jīng)營管理責任制管理辦法。即委托其中一位股東全面主持興雅鴻公司的經(jīng)營管理工作，被委托的股東將全面承擔對公司兩股東的投資、經(jīng)營管理、收益等權(quán)限與責任，未被委托的股東將不參與公司的經(jīng)營管理及責任，未被委托的股東則不賦予和參與公司的經(jīng)營及承擔責任，周鐵軍與馮志忠均在上述股東會議備忘錄上簽名確認。期后，雙方在同年7月29日簽訂委托經(jīng)營管理協(xié)議書，明確從同年8月1日起由其中一方股東作為雙方股東指定委托經(jīng)營管理責任方，承擔起公司經(jīng)營管理責任。當其中一方股東作為委托經(jīng)營責任方時，另一方將不再參與公司的管理。而委托經(jīng)營管理方在保障公司及各部門正常運作的同時，須每月上繳利潤給兩位股東，上述利潤分兩部分：其中8萬元作為基本利潤，超出部分為超額完成的利潤。上述利潤按股東分紅方法進行分配，其中周鐵軍占62.5%，享有5萬元；其余的37.5%則由馮志忠占有，享有3萬元利潤。而超額利潤的部分則由委托經(jīng)營管理方占70%，另一方占30%。如經(jīng)營管理方未完成當月基本利潤的，則委托經(jīng)營方須補齊當月虧損額和基本利潤再按股東分紅方法進行分配。協(xié)議明確自2003年8月1日起至同年12月30日止，是授權(quán)周鐵軍對公司進行全面的經(jīng)營管理，其中8月份為協(xié)議雙方的交接期，交接期間，如有虧損則由周鐵軍負責，有利潤則按股東分紅方法進行分配。而公司8月份前的現(xiàn)有的負債、虧損及利潤由雙方共同承擔。在上述委托經(jīng)營期內(nèi)，周鐵軍負責公司的經(jīng)營費用支出及營銷員工的工資福利、承擔經(jīng)營損失及虧損，有權(quán)使用公司的印章、合同及票據(jù)，馮志忠對周鐵軍委托經(jīng)營期間的虧損及損失不負承擔責任。協(xié)議執(zhí)行期間，除違約外，協(xié)議任一方均不能提前要求變更、終止本協(xié)議，如周鐵軍要求提前要求變更、終止協(xié)議的，應向馮志忠賠償135000元；如馮志忠提出的，則應賠償周鐵軍225000元。雙方還約定上述協(xié)議自簽字后具備法律效力，雙方即認同協(xié)議書的內(nèi)容。協(xié)議期滿的，則自動終止。協(xié)議簽訂后，周鐵軍依上述協(xié)議對公司進行管理。期后，周鐵軍在同年8月13日依上述委托經(jīng)營管理協(xié)議書補齊當月虧損額的約定向公司交納5000元，作為彌補前期虧損款。
　　同年9月9日，該公司向工商行政管理部門辦理股東變更手續(xù)，由原來的馮志忠占20萬元、周鐵軍占30萬元變更為馮志忠40萬元、凌青10萬元。馮志忠并在同年9月11日以公司法定代表人的身份要求公司的出納將公章、存折及相關(guān)的財務資料等交出。后周鐵軍于2003年9月17日以馮志忠、凌青的行為侵害其權(quán)益為由，向法院起訴，請求判令：一、立即解散興雅鴻公司；二、馮志忠、凌青賠償經(jīng)濟損失703004.04元；三、案件的訴訟費用由馮志忠、凌青承擔。其后，馮志忠提出管轄權(quán)異議，請求將案件移送平遠縣人民法院審理。2003年12月29日，原審法院作出(2003)佛禪法民二初字第800號民事裁定，駁回了馮志忠的管轄權(quán)異議。2004年8月10日，本院作出(2004)佛中法立民二終字第138號民事裁定，對原裁定予以維持。其后，周鐵軍變更訴訟請求為：一、判令馮志忠、凌青返還周鐵軍投入興雅鴻公司的注資款并賠償經(jīng)濟損失合計478004.04元；二、判令馮志忠、凌青支付周鐵軍因違反《委托經(jīng)營管理協(xié)議書》(以下簡稱《協(xié)議書》)應賠償周鐵軍的損失22.5萬元；三、案件訴訟費用由馮志忠、凌青承擔。
　　在訴訟過程中，周鐵軍認為公司登記及變更股東登記資料中其本人簽名是他人假冒，要求對上述資料上本人簽名的真?zhèn)芜M行筆跡鑒定。為此，原審法院委托廣東省公安司法管理干部學院物證司法鑒定中心進行鑒定，后該中心出具粵公院司鑒中心[2004]文鑒字第054號司法鑒定書，明確公司變更登記申請書、興雅鴻公司股東會決議、出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中周鐵軍簽名與送檢的樣本不是同一人筆跡。
　　原審法院審理認為：周鐵軍與馮志忠成立的興雅鴻公司，雙方雖未按照法律的規(guī)定履行出資義務，但現(xiàn)行法律、法規(guī)對股東資格的確認僅取決于公司章程、股東名冊的記載以及工商行政管理部門注冊登記的確認，上述文件并沒有記載股東是否已履行了出資的義務，但卻是證明股東資格的基本依據(jù)。而《中華人民共和國公司法》中還明文規(guī)定了未履行出資義務的人員應承擔法律責任，如否認未履行出資義務人員的股東身份，也就直接否定其與公司間存在任何法律上的聯(lián)系，也就無從追究其法律責任。為此，周鐵軍與馮志忠雖未按章程及出資協(xié)議書的規(guī)定繳納所認繳的出資額，但因兩人合股的興雅鴻公司已經(jīng)法定驗資機構(gòu)驗資，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記成立，故周鐵軍與馮志忠的股東身份也得以確認。周鐵軍提出其投入的資金就是注冊資本的抗辯，因《中華人民共和國公司法》對有限責任公司的注冊資本規(guī)定為“在公司登記機關(guān)登記的全體股東實繳的出資額”，據(jù)此可確定注冊資本的投資主體是公司股東，該資本須經(jīng)工商部門登記，是工商登記必須記載的內(nèi)容，為公司設立最重要的條件之一，具有對外公示的作用。公司成立后，如增加公司資本的，還須履行相應的法定程序并作工商變更登記，才能將股東的資金轉(zhuǎn)入公司資本。周鐵軍投入的款項是在興雅鴻公司成立后投入，投入后并沒有履行相應的增資程序及進行工商變更登記，故對其認為投入的款項為注冊資本的抗辯不予采納。另周鐵軍提供的2003年6月17日對興雅鴻公司投入款項收據(jù)中，僅記載了收到現(xiàn)金113119.08元，對于資產(chǎn)投資為46880.92元的部分，因周鐵軍沒有提供依法進行評估作價的證據(jù)，故對該部分投資額暫不予確認。
　　周鐵軍作為興雅鴻公司的股東，在公司成立前就該司的營業(yè)執(zhí)照的申領事宜口頭委托了馮志忠代為辦理，雖然周鐵軍本人沒有在章程及出資協(xié)議書上簽名確認，但周鐵軍在期后并沒有對上述文件的內(nèi)容提出異議，視為其對上述文件所有條款的內(nèi)容予以確認。而《中華人民共和國公司法》及公司章程中均對股東不得抽回出資作明確的規(guī)定，且周鐵軍投入資金是使公司資金充實，對公司的正常運作起保證作用。周鐵軍要求馮志忠退回其投資160000元的訴訟請求欠缺依據(jù)，不予采納。周鐵軍如要退出公司，收回投資，可通過其它救濟途徑實現(xiàn)。
　　周鐵軍與馮志忠在平等、自愿的基礎上所簽訂的委托經(jīng)營管理協(xié)議書，是雙方當事人的真實意思表示，與相關(guān)的法律、法規(guī)并不相悖，合法有效，受法律保護。周鐵軍也按照上述協(xié)議的約定，對公司進行了經(jīng)營管理。并在其授權(quán)管理公司期間，因無利潤而向公司交納了虧損款5000元，該款項是周鐵軍依照協(xié)議的規(guī)定向公司彌補的損失款，現(xiàn)周鐵軍將該款項列入其投資總額中要求退回的請求不當，不予支持。因周鐵軍與馮志忠經(jīng)營不善致興雅鴻公司存在的虧損總額，雙方應依照公司章程及經(jīng)營管理協(xié)議書約定的份額，各自承擔公司的虧損份額。故周鐵軍應承擔2003年6-8月間虧損額的部分，現(xiàn)要求馮志忠承擔的訴訟請求，不予支持。鑒于委托經(jīng)營管理協(xié)議書中已明確公司委托經(jīng)營管理期間的經(jīng)營費用支出及營銷員工的工資福利是由周鐵軍承擔，現(xiàn)周鐵軍要求馮志忠支付工人工資的訴訟請求，不予采納。周鐵軍僅是根據(jù)同年9月如正常營業(yè)預計可得的利潤，推算該月份應存150000元的利潤，周鐵軍作為完全行為能力人，應十分清楚在商業(yè)經(jīng)營活動中，商業(yè)利潤與商業(yè)風險并存，正常營業(yè)并不一定取得預期的利潤，現(xiàn)要求馮志忠歸還上述預期利潤，但又沒有提供相關(guān)的證據(jù)予以佐證，故對該部分的訴訟請求，不予支持。
　　馮志忠認為股東會決議上的簽名是與公司章程上周鐵軍原來簽名一致，并提出周鐵軍應對該決議的內(nèi)容予以認可的抗辯。但鑒于周鐵軍僅就興雅鴻公司營業(yè)執(zhí)照的申領事宜口頭授權(quán)馮志忠辦理，且在馮志忠辦理該司的營業(yè)執(zhí)照后，周鐵軍還投入了部分資金，其行為也是其對上述口頭委托行為的再次確認。期后，馮志忠未經(jīng)周鐵軍同意，將周鐵軍股份進行轉(zhuǎn)讓的行為，違背了周鐵軍的真實意思表示，該轉(zhuǎn)讓行為無效。期后，馮志忠以公司法定代表人的名義，要求公司出納將公司營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、相關(guān)的財務冊賬及設計方案委托書等資料進行移交，鑒于上述資料是周鐵軍根據(jù)授權(quán)，對公司進行經(jīng)營管理必須具備的證照資料，周鐵軍缺乏上述證照資料則無法對公司繼續(xù)運作、經(jīng)營，其行為實際是提前終止及變更了委托經(jīng)營管理協(xié)議書的約定。馮志忠認為與周鐵軍已商定在2003年9月10日自動終止協(xié)議，但未能提供相關(guān)的證據(jù)，故對其抗辯不予采納。馮志忠因此應按協(xié)議的條款賠償225000元給周鐵軍。周鐵軍要求馮志忠賠償上述損失的訴訟請求合理。但因上述協(xié)議的相對人僅是周鐵軍與馮志忠，周鐵軍要求凌青賠償上述損失欠缺證據(jù)支持，不予采納。另周鐵軍并未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，馮志忠、凌青因此應承擔的民事責任提出訴求，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》“不告不理原則”，對此不作處理。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第五十二條第二款、第五十六條，《中華人民共和國公司法》第二十三條、第二十四條第一款、第二十五條、第三十四條、三十五條的規(guī)定，判決：一、馮志忠在判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)將225000元賠償給周鐵軍。逾期支付的，則按中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)銀行同期同類貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務利息；二、駁回周鐵軍其它的訴訟請求。案件受理費12040元、保全費4035元、筆跡鑒定費4500元，其中受理費5885由周鐵軍承擔，馮志忠承擔受理費6155元，保全費4035元、筆跡鑒定費4500元由馮志忠承擔。
　　上訴人周鐵軍不服原審上述判決，向本院提起上訴稱：一、原審判決認定事實有誤。1、周鐵軍事實上已依法投入注冊資本30萬元，享有興雅鴻公司60%的股權(quán)。工商行政管理機關(guān)核準的出資協(xié)議書、法定驗資機構(gòu)出具的驗資報告、周鐵軍現(xiàn)金存款轉(zhuǎn)存公司臨時帳戶的銀行記錄都足以證實興雅鴻公司已依法成立，周鐵軍享有60%的股權(quán)。周鐵軍雖借用投資公司的借款投入注冊資金，但有關(guān)法律并未明文禁止使用借款投資設立公司，原審法院在沒有任何證據(jù)支持的情況下，認定周鐵軍未投入注冊資本，明顯錯誤。周鐵軍在原審庭審被問到16.5萬元是否注冊資金時回答說是投資款而非注冊資金，但周鐵軍并沒有說30萬元不是注冊資金。2、周鐵軍在一審訴訟中已明確對馮志忠及凌青侵占股權(quán)的行為提出訴訟請求，原審法院未對此作出判決明顯錯誤。(1)在一審訴狀第一項明確提出請求馮志忠、凌青應返還周鐵軍注資款并賠償周鐵軍因馮志忠及凌青侵占股權(quán)所遭受的損失；而在訴狀事實與理由部分明確列明馮志忠及凌青侵占周鐵軍股權(quán)的事實并提交了多份證據(jù)證實，而且一審訴狀中列凌青為被告，正是為了起訴侵占股權(quán)。(2)在訴訟過程中周鐵軍多次明確侵權(quán)的訴求。庭審中周鐵軍明確提出馮志忠、凌青侵占股權(quán)應依法返還周鐵軍注資款并賠償實際損失；訴訟過程中提交股權(quán)變更資料、要求筆跡鑒定正是為了證實馮志忠、凌青侵占股權(quán)的事實。既然筆跡鑒定的結(jié)果是馮志忠、凌青擅自轉(zhuǎn)讓周鐵軍的股權(quán)，并非周鐵軍的真實意思表示，就應給付周鐵軍轉(zhuǎn)讓資金，并賠償損失。既然一審法院已認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，就應恢復原狀或賠償周鐵軍的損失，事實上恢復原狀已不可能，只能賠償周鐵軍的損失。二、一審法院適用法律不當，應依法支持周鐵軍提出的侵權(quán)訴求。馮志忠、凌青于2004年8月已著手侵占周鐵軍股權(quán)，9月11日又帶領一幫人馬強行侵吞公司資產(chǎn)，馮志忠、凌青的行為導致周鐵軍喪失公司股權(quán)，又喪失公司資產(chǎn)控制權(quán)，對公司沒有任何權(quán)益。周鐵軍作為公司權(quán)益的唯一合法所有權(quán)人，當然應當返還周鐵軍的注資款(周鐵軍投入注冊資本30萬元，扣除6、7、8月份應承擔的虧損，實際損失169095.96元)。而且因馮志忠、凌青的侵權(quán)行為，導致周鐵軍承擔了公司虧損、公司員工失業(yè)，周鐵軍代馮志忠、凌青支付的員工工資32100元和實際承擔的虧損130934.04元是周鐵軍的實際損失，馮志忠、凌青應依法賠償給周鐵軍。周鐵軍單獨經(jīng)營管理的9月份公司的實際利潤已超過15萬元，另外周鐵軍追加投資的16.5萬元，因馮志忠、凌青的侵權(quán)導致周鐵軍應取得的利潤未取得，也是周鐵軍的實際損失，馮志忠、凌青應給予賠償。三、《協(xié)議書》是周鐵軍與馮志忠的真實意思表示，合法有效。馮志忠、凌青非法侵占周鐵軍股權(quán)，又侵吞公司全部資產(chǎn)，導致周鐵軍喪失股權(quán)、無法經(jīng)營，已構(gòu)成根本違約，依法應賠償周鐵軍應得固定分成利潤損失22.5萬元(周鐵軍每月固定利潤5萬元，經(jīng)營期5個月，8月份屬過渡期算半個月，共計22.5萬元)。綜上所述，原審判決認定事實部分有誤，導致適用法律不當，請求二審法院依法改判，支持周鐵軍的全部訴訟請求。
　　上訴人馮志忠對此提出答辯稱：一、周鐵軍提出的向興雅鴻公司投入30萬元作為注冊資金不是事實。在一審中可以看出周鐵軍在興雅鴻公司成立后向公司投入16萬元。周鐵軍也表示沒有投入過注冊資金30萬元。從本案證據(jù)來看也沒有這方面的內(nèi)容。二、本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效。周鐵軍稱轉(zhuǎn)讓協(xié)議上的簽名不是他本人所簽不是事實，該協(xié)議上的簽名與公司章程上的簽名是一致的，而本案一審鑒定結(jié)論是非法的，不能據(jù)此認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。三、周鐵軍在一審時并沒有確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效請求賠償?shù)脑V訟請求，根據(jù)不告不理的原則，對此應不作處理。綜上，請求二審法院駁回周鐵軍的上訴請求。
　　上訴人馮志忠不服原審判決，提起上訴稱：一、原審判決認定事實有誤。1、周鐵軍并未委托馮志忠代辦興雅鴻公司的營業(yè)執(zhí)照，興雅鴻公司的營業(yè)執(zhí)照是雙方共同委托他人所辦；興雅鴻公司的出資協(xié)議書及章程是雙方共同擬訂和分別親自簽名的；周鐵軍未履行出資義務，興雅鴻公司的全部注冊資金均是馮志忠投入，關(guān)于“注冊資金是利用投資公司的資金”的說法不是事實。2、因《協(xié)議書》于2003年9月10日依約自動終止，且周鐵軍又將其股份轉(zhuǎn)讓，所以周鐵軍當然要將興雅鴻公司的公章、存折及相關(guān)的財務資料移交給馮志忠。馮志忠根本沒有以公司法定代表人的身份向出納提出過任何要求。二、原審判決遺漏下列事實未予認定，忽略了周鐵軍違約導致《協(xié)議書》自動終止的事實。1、《協(xié)議書》第一條第(二)項第7點約定：委托經(jīng)營管理期間，委托經(jīng)營管理方如當月未完成基本利潤，由委托經(jīng)營管理方補齊當月虧損額和基本利潤，再按股東分紅方法進行分配。第8點約定：在每月月底至下月5日進行被委托單位的財務結(jié)算，下月5日至10日前進行利潤分配，紅利以現(xiàn)金形式支付雙方。第五條第1點約定：周鐵軍未能準時支付清每月委托經(jīng)營管理的分紅及超出利潤，協(xié)議書自動終止。根據(jù)前述約定，周鐵軍未彌補2003年8月份經(jīng)營虧損38206.04元屬于違約，《協(xié)議書》因此而自動終止。原審判決認定周鐵軍在2003年8月13日依《協(xié)議書》補齊當月虧損額的約定向公司交納5000元，作為彌補前期虧損款是錯誤的。周鐵軍于2003年8月13日所交的5000元是用于彌補8月以前的虧損。而且2003年8月的虧損額為38206.04元，而非5000元。三、司法鑒定書不具有證據(jù)效力，不能作為認定事實的依據(jù)。依照規(guī)定，司法鑒定應在訴訟開始后，由當事人雙方共同確定檢材送交當事人雙方共同選定的鑒定機構(gòu)進行鑒定。但[2004]文鑒定字第054號司法鑒定書是原審法院在確定管轄權(quán)期間在馮志忠完全不知情的情況下由周鐵軍單方任意提供檢材而作出的，程序上嚴重違法，剝奪了馮志忠所有權(quán)利。因此，該鑒定書不具備證據(jù)所應具備的形式要求，本質(zhì)上是無效證據(jù)。四、原審判決認定事實錯誤，導致“本院認為”部分和判決部分亦重重錯誤。主要如下：1、周鐵軍從未授權(quán)馮志忠辦理興雅鴻公司的營業(yè)執(zhí)照，馮志忠也未實際辦理興雅鴻公司的營業(yè)執(zhí)照，興雅鴻公司的營業(yè)執(zhí)照系雙方委托他人所辦，興雅鴻公司的出資協(xié)議書、章程、公司變更登記申請書、出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等均系周鐵軍所簽，因此，不存在馮志忠未經(jīng)周鐵軍同意將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為。2、《協(xié)議書》是因周鐵軍未彌補2003年8月份經(jīng)營虧損38206.04元而自動終止，而非馮志忠的行為而提前終止。從情理上講，馮志忠無須參與經(jīng)營管理，每月就可分紅3萬元，在興雅鴻公司連連虧損的情況下，馮志忠不可能會主動終止協(xié)議。綜上所述，馮志忠不存在違約行為，不應向周鐵軍承擔違約責任，請求二審法院撤銷原審判決，改判駁回周鐵軍全部的訴訟請求并由周鐵軍承擔案件的訴訟費用。
　　上訴人周鐵軍對此提出答辯稱：一、原審判決認定事實正確。周鐵軍已經(jīng)投入了興雅鴻公司30萬元注冊資金。在一審時提交的工商行政管理的注冊登記資料足以證實以上事實。二、原審判決認定馮志忠在2003年9月11日以興雅鴻公司法定代表人身份要求公司出納交出公章、存折及相關(guān)財務資料等是正確的，周鐵軍在原審提交的有馮志忠簽名的財務清單、公司多名管理人員的證人證言、公司員工向派出所報案所提交的材料都可以證實這一問題。三、《協(xié)議書》是雙方真實意思表示，其中的違約賠償條款也并不違反法律的強制性規(guī)定且對雙方的處罰是對等的，故是合法有效的。1、馮志忠在2003年8月份已經(jīng)著手準備將股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓，在同月26日已經(jīng)向工商局遞交了變更股東申請書，在9月9日已經(jīng)變更了公司股東，可見馮志忠在一開始就根本違反了合同。2、馮志忠說周鐵軍沒有分配利潤是不成立的。周鐵軍曾多次電話告知馮志忠進行8月份經(jīng)營狀況的結(jié)算事宜，但馮志忠至今未結(jié)算虧損利潤導致沒有彌補公司損失。四、司法鑒定書是有法律效力的。五、周鐵軍在一審訴訟中已明確提出侵權(quán)的訴訟請求。綜上，馮志忠的上訴理由不成立，請求二審法院不予采納。
　　上訴人周鐵軍與馮志忠在二審期間均未提供新證據(jù)。
　　被上訴人凌青未作答辯亦未提供新證據(jù)。
　　本院經(jīng)審理查明：本院二審查明的事實與原審法院查明的事實一致。
　　本院認為：周鐵軍以股東權(quán)糾紛為由要求馮志忠及凌青承擔責任，故本案首先須確定周鐵軍是否具備興雅鴻公司的股東資格。從本案的證據(jù)材料來看，興雅鴻公司成立時的章程確定周鐵軍、馮志忠分別投入30萬元與20萬元作為公司的注冊資本，而其后法定驗資機構(gòu)的驗資證明對此亦予以證實，再經(jīng)工商行政管理部門登記，興雅鴻公司已有效成立，而周鐵軍與馮志忠也于公司成立時取得股東資格。至于是周鐵軍委托馮志忠辦理工商登記還是其二人共同委托第三人辦理則均無不可。馮志忠認為周鐵軍在公司成立時并未實際投入資本，所有投資均是由馮志忠一人投入的問題，因公司成立時注冊資本是以周鐵軍名義投入，這足以確定周鐵軍的股東身份，而周鐵軍是如何取得該筆款項及該筆投資款在公司成立后是否被抽逃則屬另外的法律關(guān)系，對公司股東身份的認定并無影響。因此，本院對周鐵軍具有興雅鴻公司股東資格的事實予以認定。
　　關(guān)于周鐵軍要求退回其在公司經(jīng)營過程中投入的165000元的問題，因為該部分款項是周鐵軍投入公司的運營資金或是彌補虧損款項，均屬其對公司的出資，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十四條的規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資”，故周鐵軍的這一部分訴訟請求不符合法律規(guī)定，本院依法不予支持。
　　2003年7月29日，周鐵軍與馮志忠簽訂《委托經(jīng)營管理協(xié)議書》，該協(xié)議為雙方的真實意思表示，內(nèi)容也并未違反法律的強制性規(guī)定，應屬有效，雙方當事人按協(xié)議享有權(quán)利并應履行各自義務。2003年8月份，馮志忠與凌青利用假冒周鐵軍簽名的《出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》、《股東會決議》等文件到工商行政管理部門將周鐵軍持有興雅鴻公司的股份劃轉(zhuǎn)至馮志忠與凌青名下并辦理了相應的變更登記。其二人的行為已侵害了周鐵軍享有的股東權(quán)，對周鐵軍因此而遭受的損失應予賠償；而馮志忠的該行為亦違反了上述協(xié)議中關(guān)于由周鐵軍在2003年8月至12月管理興雅鴻公司的約定，應承擔相應的違約責任。
　　根據(jù)周鐵軍的訴訟請求，其要求馮志忠及凌青賠償?shù)膿p失為：一、興雅鴻公司在2003年6、7月份的虧損額，再由周鐵軍分攤其所占公司60%的股權(quán)份額，為92698元；二、興雅鴻公司在2003年8月份的全部虧損額38206.04元；三、興雅鴻公司9月份的營業(yè)凈利潤150000元；四、四名員工的工資32100元。對上述請求的第一部分，因馮志忠及凌青的侵權(quán)行為發(fā)生在2003年8月份，故周鐵軍所稱的其在2003年6、7月份所受損失與二人的行為之間并無因果關(guān)系，故該部分請求不應支持。對于周鐵軍所稱的第二部分損失，雖然馮志忠及凌青在2003年8月份開始著手轉(zhuǎn)讓周鐵軍的股份，但周鐵軍并未提供證據(jù)證明在8月份該二人的行為對其經(jīng)營行為有任何影響，即該月公司虧損是在周鐵軍自主經(jīng)營興雅鴻公司過程中產(chǎn)生的，根據(jù)《委托經(jīng)營管理協(xié)議書》的約定，從2003年8月開始，公司的虧損由經(jīng)營責任方負責，即應由周鐵軍負擔，其請求馮志忠及凌青予以賠償不當，本院不予支持。關(guān)于第三部分的請求，根據(jù)協(xié)議的約定，股東對公司利潤的分配應按當月報表結(jié)算進行，而報表的結(jié)算又應經(jīng)股東的共同確認。周鐵軍所稱的150000元利潤所得僅為其個人對公司利潤的一種預期，其未提供證據(jù)證明，而且馮志忠亦抗辯稱興雅鴻公司在9月份仍然為虧損，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，周鐵軍對此應承擔舉證不能的不利后果，本院對其該部分訴訟請求不予支持。至于周鐵軍請求賠償?shù)乃拿麊T工的工資，因為該部分支出按照協(xié)議的約定仍應由周鐵軍承擔，馮志忠及凌青的行為并不能改變這一約定，故本院對周鐵軍提出的這一部分訴訟請求不予支持。周鐵軍認為原審法院未認定因馮志忠及凌青的侵權(quán)行為而受損失的上訴理由不充分，本院不予采信。
　　因為馮志忠假冒周鐵軍簽名的并擅自變更工商登記的行為已破壞了周鐵軍按《委托經(jīng)營管理協(xié)議書》約定管理興雅鴻公司的基礎，為單方終止該協(xié)議，屬違約行為，根據(jù)該協(xié)議第六條第4款的約定，馮志忠應向周鐵軍支付違約金22。5萬元。
　　馮志忠上訴稱因周鐵軍未彌補公司在2003年8月份的虧損，《委托經(jīng)營管理協(xié)議書》已經(jīng)自動終止，但根據(jù)該協(xié)議的約定，公司的盈虧須以周鐵軍與馮志忠共同確認的財務報表為依據(jù)，故周鐵軍在馮志忠未共同確認公司財務報表的情況下未彌補公司虧損是符合雙方約定的。至于其提出的[2004]文鑒定字第054號《司法鑒定書》不具有證明效力的問題，因為該鑒定書是經(jīng)原審法院委托，由具有合法鑒定資格的鑒定中心出具的文書，鑒定程序并非違法應作為案件認定事實的依據(jù)，原審法院采信其鑒定結(jié)論并無不妥。
　　綜上所述，周鐵軍與馮志忠的上訴理由均不成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費12040元，由周鐵軍負擔8187元，馮志忠負擔3853元。周鐵軍與馮志忠均已預交上訴費12040元，分別多交3853元與8187元，由本院分別予以退回。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　鄭振康   　
代理審判員　吳行政   　
代理審判員　陳儒峰   　

二00五年八月十日

書　記　員　潘星諺