上訴人（一審原告）：韋森科。

被上訴人（一審被告）：柳州市億森二手機(jī)動(dòng)車交易市場(chǎng)有限公司。

一審第三人：付小明。

上訴人韋森科因股權(quán)確認(rèn)糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)柳州市柳北區(qū)人民法院（2009）北民二初字第1722號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年5月18日受理后，依法組成由審判員覃琪蓉?fù)?dān)任審判長，審判員張麗云、王鋼參加的合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，書記員溫清華擔(dān)任記錄，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：韋森科于2006年10月至2007年11月受委托擔(dān)任柳州市億森二手機(jī)動(dòng)車交易市場(chǎng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱億森公司）成立的籌備人，公司籌建階段由韋森科全面負(fù)責(zé)籌建工作。這期間投資股東有楊鈺芳(韋耀健)、李紅(陳光楚)、鄧小龍、付小明等人。在公司籌建過程中，因韋森科的原因公司尚未開業(yè)就出現(xiàn)大量虧空，而韋森科無法說明虧空款項(xiàng)的去向，無法填平賬目，導(dǎo)致籌建工作停停續(xù)續(xù)。同時(shí)韋森科在公司登記中只登記自己的股份，而拒不登記楊鈺芳、李紅、鄧小龍、付小明等股東的股份。在2007年11月20日的股東會(huì)上，全體股東與韋森科核對(duì)投資款與實(shí)際支出結(jié)果為：韋森科無分文投資，而其他股東投資用于籌建二手車市場(chǎng)的投資款中有57萬元不知去向。韋森科的行為導(dǎo)致籌建中的二手車市場(chǎng)無法完成基礎(chǔ)建設(shè)。股東會(huì)要求韋森科無條件按股東會(huì)確認(rèn)的各投資人實(shí)際投資額把股權(quán)登記于各投資人名下，并要求韋森科補(bǔ)足其應(yīng)繳出資，完成籌建工作。但韋森科明確表示無能力履行責(zé)任和義務(wù)，自愿退出股東會(huì)。鑒于當(dāng)時(shí)韋森科的態(tài)度尚好，并考慮他在前期籌建中也做了一些工作，因此，經(jīng)協(xié)商，股東會(huì)決定，仍預(yù)贈(zèng)送給韋森科公司總股權(quán)5％的股份，約定其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)：一、2007年11月20日的《補(bǔ)充協(xié)議》雖然免除了韋森科原欠鐘經(jīng)盛的50萬元借款本息及之前的工程欠款，但并沒有免除2007年10月23日股東決議之四規(guī)定的其它責(zé)任和義務(wù)：第一期投資未完成部分由韋森科負(fù)責(zé)。其中未完成部分的建設(shè)工程部分含A區(qū)門面房24間(建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)按已建成的c區(qū)門面房同等)、  已搭建鋼架的鋼瓦(規(guī)格、品牌與已建成的相同)、公共廁所一座(按原設(shè)計(jì)圖紙施工)，大門電動(dòng)拉閘門一個(gè)及所需的辦公用品(標(biāo)準(zhǔn)為1.5萬元)，以上款項(xiàng)合計(jì)約20萬元，要求韋森科在本協(xié)議生效后一個(gè)月內(nèi)資金全部到達(dá)公司財(cái)務(wù)賬戶上。二、股東們?yōu)榱俗屢淹９ぐ肽甑亩周囀袌?chǎng)盡快完工開業(yè)，再次按股份追加投資。韋森科同樣應(yīng)當(dāng)按照5％的份額籌措資金。當(dāng)公司通知韋森科時(shí)發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)離開柳州不知所蹤。由于韋森科沒有按照原協(xié)議所附條件履行約定的義務(wù)，于是在2008年7月16日召開的股東會(huì)上，股東們一致決定，無條件收回原計(jì)劃贈(zèng)送給韋森科的股權(quán)。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案屬股權(quán)確認(rèn)糾紛，股權(quán)的取得必須符合法律規(guī)定的要件。首先，訴請(qǐng)取得股權(quán)是基于雙方當(dāng)事人就股權(quán)達(dá)成的贈(zèng)與協(xié)議，而贈(zèng)與合同屬實(shí)踐性合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。就本案而言，雙方當(dāng)事人達(dá)成贈(zèng)與協(xié)議后，韋森科姓名未記載于公司章程或者股東名冊(cè)，并未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)記載于有關(guān)公司登記文件，因此，億森公司的股權(quán)未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，其撤銷贈(zèng)與符合法律的規(guī)定。其次，韋森科與億森公司其他股東達(dá)成的贈(zèng)與協(xié)議是附義務(wù)的，億森公司辯稱韋森科未按照約定履行相應(yīng)義務(wù)，韋森科也沒有提供證據(jù)予以反駁，因此，億森公司有權(quán)撤銷贈(zèng)與．最后，韋森科未履行贈(zèng)與協(xié)議中的義務(wù)，嚴(yán)重影響了億森公司的經(jīng)營活動(dòng)，公司長時(shí)間處于虧損狀態(tài)。考慮到當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等以及誠實(shí)信用的商業(yè)原則，億森公司可以依法不再履行贈(zèng)與義務(wù)。綜上所述，韋森科訴請(qǐng)確認(rèn)其是億森公司股東，并享有億森公司5％的股權(quán)沒有事實(shí)和法律的依據(jù)，故該院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六條、第七條、第一百八十六條、第一百九十條、第一百九十二條之規(guī)定，判決：駁回韋森科的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1050元(韋森科已預(yù)交)，由韋森科自行負(fù)擔(dān)。

上訴人韋森科不服一審法院判決，上訴稱：一、一審認(rèn)定事實(shí)不清。一審在認(rèn)定事實(shí)方面遺漏了與本案有重大關(guān)聯(lián)的補(bǔ)充協(xié)議。如：2007年10月23日，股東會(huì)決議第四項(xiàng)內(nèi)容…如果解決不了，韋森科應(yīng)將其持有的全部股權(quán)作價(jià)（按照每股2萬元）轉(zhuǎn)讓給其他股東，由其他股東按照實(shí)際投資股比例收購并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任義務(wù)（實(shí)際上也是如此操作的）更何況補(bǔ)充協(xié)議第四項(xiàng)是一個(gè)假設(shè)條款（附條件），也就是說，如果上訴人有能力成就（籌款20萬元），那么，2007年11月20日所形成的股東會(huì)決議及其它協(xié)議全部作廢。上訴人的股權(quán)就不是5%，而是恢復(fù)到當(dāng)時(shí)股東會(huì)的21%，如果上訴人不能成就，那么補(bǔ)充協(xié)議（贈(zèng)與5%的股權(quán)）當(dāng)然有效。一審將公司增資行為作為贈(zèng)與股權(quán)的附加義務(wù)，是缺乏事實(shí)依據(jù)的，因?yàn)檠a(bǔ)充協(xié)議無此項(xiàng)約定。再說，公司的增資行為是股東自愿，不能強(qiáng)迫，這是常識(shí)問題。因?yàn)楣驹鲑Y與股權(quán)贈(zèng)與是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，有約定按照約定，無約定按照法定。另外，2007年11月20日，股東會(huì)決議中，籌集資金四人中，沒有上訴人，即上訴人沒有籌款的義務(wù)。一審認(rèn)定上訴人未按照約定履行相應(yīng)的義務(wù)，上訴人沒有提供證據(jù)予以反駁，是違背事實(shí)的，上訴人已經(jīng)提供證據(jù)證實(shí)了上訴人已經(jīng)完成補(bǔ)充協(xié)議中的約定義務(wù)，如：上訴人協(xié)助股東會(huì)決議的實(shí)施，協(xié)助辦理股權(quán)變更手續(xù)，均有證據(jù)證實(shí)。上訴人不再擔(dān)任公司法人代表，完成法人變更手續(xù)。已經(jīng)將其70%股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓他人。另外，一審認(rèn)定韋森科姓名未記載于公司章程，或者股東名冊(cè)，上訴人在一審中提供的公司變更登記申請(qǐng)書2007年11月22日上股東發(fā)起人就有上訴人的名字。章程末尾處，全體股東簽名，其中有上訴人的簽名，但是一審卻對(duì)此沒有查清。二、被上訴人的贈(zèng)與撤銷權(quán)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效。事實(shí)證明補(bǔ)充協(xié)議確認(rèn)贈(zèng)與上訴人5%公司股權(quán)，上訴人應(yīng)在2007年11月25日前，完成附加義務(wù)。并無撤銷贈(zèng)與5%股權(quán)。根據(jù)合同法第192條第2款規(guī)定：被上訴人的撤銷權(quán)為一年，超過一年之后不行使的，撤銷權(quán)歸于消滅。一年為除斥期間，不存在中斷或者中止的發(fā)生。但是根據(jù)雙方的舉證證實(shí)，上訴人是2009年2月4日收到要求撤銷贈(zèng)與通知書的，據(jù)此，撤銷權(quán)超過了訴訟時(shí)效。三、一審認(rèn)定被上訴人的股權(quán)未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，與事實(shí)不符。上訴人有證據(jù)證實(shí)其股權(quán)已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)讓。其一，被上訴人2008年7月16日股東會(huì)決議第一條寫到“由于韋森科受贈(zèng)后”即可以知道被上訴人對(duì)上訴人已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行了自認(rèn)。其二，2007年11月20日，三方協(xié)議書明確寫到，上訴人將其5%股權(quán)交由付小明代管，上訴人有權(quán)單獨(dú)行使該股權(quán)的權(quán)力。如果沒有股權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)讓，上訴人是不能夠單獨(dú)行使該股權(quán)的權(quán)力的。其三，上訴人的姓名已經(jīng)載于公司章程及股東名冊(cè)即在補(bǔ)充協(xié)議生效之后，這就是被上訴人股權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓的具體表現(xiàn)之一，但是，一審對(duì)上述一系列證據(jù)不予以采納，違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63、64條的規(guī)定，是錯(cuò)誤的判決。要求：一、撤銷一審判決；二、確認(rèn)上訴人是被上訴人的股東，并享有其5%的公司股權(quán)。

被上訴人億森公司答辯稱：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確。二、2007年11月20日的股東會(huì)決議中清楚的列出了上訴人韋森科有如下的義務(wù)：歸還其以公司財(cái)產(chǎn)作抵押向鐘經(jīng)盛借的50萬元債務(wù)本息及公司在當(dāng)日之前的工程欠款。第二是歸還在其手中不明去向的57萬元款項(xiàng)。第三是一個(gè)月內(nèi)籌款20萬元完成第一期沒有完成的投資。上述三項(xiàng)義務(wù)已經(jīng)有上訴人韋森科的簽字確認(rèn)。當(dāng)天的補(bǔ)充協(xié)議已經(jīng)免除了第一、二點(diǎn)的責(zé)任和義務(wù)，免除的前提是上訴人韋森科必須協(xié)助辦理股權(quán)變更手續(xù)，和簽署的股東會(huì)決議的實(shí)施。但是在補(bǔ)充協(xié)議上沒有免除第三項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)，即一個(gè)月內(nèi)籌20萬元完成第一期沒有完成的投資（在10月23日的股東會(huì)決議第四點(diǎn)），因此，補(bǔ)充協(xié)議實(shí)際上是把當(dāng)天股東會(huì)決議中約定的“第一期未完成的部分投資由韋森科負(fù)責(zé)…以上款項(xiàng)合計(jì)約20萬元，要求韋森科在本協(xié)議生效后一個(gè)月內(nèi)資金全部到達(dá)公司財(cái)務(wù)帳戶上”作為補(bǔ)充協(xié)議贈(zèng)與其5%的附加的條件之一。上訴人韋森科認(rèn)為是增資行為，被上訴人認(rèn)為公司籌集資金不是增資行為，一部分是為了歸還上訴人韋森科以公司財(cái)產(chǎn)作抵押向鐘經(jīng)盛借的50萬元本息及之前公司的工程欠款，一部分是用于公司的日常開支比如每月5萬元的地租。在2007年11月20日的補(bǔ)充協(xié)議是免除了前兩條義務(wù)，籌資名單中沒有上訴人韋森科，是因?yàn)楣净I集的資金是歸還欠款和地租，由于公司長時(shí)間沒有收入，一年的籌集資金均用于公司的開支。籌集資金其他股東都籌集了，唯獨(dú)上訴人韋森科沒有籌集。那一年是虧本經(jīng)營，籌集資金是屬于補(bǔ)充協(xié)議中第一條規(guī)定的義務(wù)是上訴人韋森科獲得贈(zèng)與股份的附加條件。但是上訴人韋森科均沒有履行。三、上訴人韋森科完成了法定代表人的變更手續(xù)和把70%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，只是滿足免除歸還鐘經(jīng)盛50萬元的本息和之前的工程欠款，還有股東不再追究其不明去向的款項(xiàng)57萬元的條件，不意味者其就滿足了獲得贈(zèng)與5%的股權(quán)的條件。一審認(rèn)定的上訴人姓名 沒有登記公司章程或者股東名冊(cè)是事實(shí)，上訴人韋森科在一審提供的公司變更登記申請(qǐng)書，說明了新的股東是鄧小龍、李紅、付小明和楊鈺芳，沒有韋森科，該變更登記證明了韋森科是沒有出資而失去了股東的身份，該變更中也沒有登記其名字。上訴人韋森科說章程的末尾有其簽名，但并不能說明章程和股東名冊(cè)上就有其名字，因?yàn)檎鲁虒ｉT在第五章第七條記載股東的名字，不是以最后簽名為準(zhǔn)。四、關(guān)于贈(zèng)與撤銷權(quán)時(shí)效問題，被上訴人是在法定的時(shí)效內(nèi)行使的，合同法第186條規(guī)定贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。所以在沒有登記之前被上訴人均可以撤銷贈(zèng)與。五、股權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法的規(guī)定看是否已經(jīng)登記于公司的章程和名冊(cè)，補(bǔ)充協(xié)議所說的三方約定上訴人韋森科有單獨(dú)行使股權(quán)的權(quán)利，是對(duì)三方寄放股權(quán)期間有時(shí)限性的代理約定。付小明和上訴人韋森科在這期間均處于該5%股權(quán)的代理人位置，上訴人韋森科單獨(dú)行使該股權(quán)的代理權(quán)時(shí)，付小明沒有代理權(quán)，而上訴人韋森科不單獨(dú)代理時(shí)，付小明有代理權(quán)。當(dāng)被上訴人撤銷贈(zèng)與的時(shí)候，上訴人的代理期限就到期，其就不能單獨(dú)行使股權(quán)的權(quán)利了。補(bǔ)充協(xié)議賦予給上訴人韋森科代理權(quán)并不說明上訴人對(duì)該股權(quán)擁有所有權(quán)。綜上，上訴人韋森科的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求二審法院予以駁回。

一審第三人付小明陳述稱：同意被上訴人億森公司的答辯意見。    

上訴人韋森科、被上訴人億森公司、一審第三人付小明在二審期間均沒有向法庭提交證據(jù)。

經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定，贈(zèng)與人撤銷權(quán)的行使主要包括兩種情況，即贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)交付前的撤銷權(quán)和贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)交付后的撤銷權(quán)，法律規(guī)定贈(zèng)與物屬于需要進(jìn)行登記其所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。本案涉及上訴人韋森科股權(quán)確認(rèn)問題中，反映出上訴人韋森科的姓名沒有登記于億森公司章程或者股東名冊(cè)，而上訴人韋森科在一審時(shí)，其訴訟主張中也提到了“發(fā)現(xiàn)在工商登記中并沒有記載韋森科為億森公司股東（占5%的股份）”，這充分說明被上訴人億森公司贈(zèng)與上訴人韋森科5%的股份未發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，因此，被上訴人億森公司行使贈(zèng)與撤銷權(quán)是發(fā)生在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前。由于上訴人韋森科未履行贈(zèng)與協(xié)議中的附條件義務(wù)，也未能提出相應(yīng)證據(jù)，向被上訴人億森公司證實(shí)其未能履行贈(zèng)與協(xié)議中約定的附條件義務(wù)的正當(dāng)理由，致使被上訴人億森公司于2008年7月16日召開的股東大會(huì)，經(jīng)全體股東一致決定，無條件收回原計(jì)劃贈(zèng)送給上訴人韋森科的5%股權(quán)，并且上訴人韋森科也收到了被上訴人億森公司向其發(fā)出的撤銷贈(zèng)與5%股份的書面通知，由此，被上訴人億森公司撤銷贈(zèng)與韋森科5%股份的行為沒有違反公司的相關(guān)章程，也沒有違反法律規(guī)定，一審法院作出駁回韋森科訴訟請(qǐng)求的判決并無不妥之處。故上訴人韋森科請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決以及被上訴人億森公司的贈(zèng)與撤銷權(quán)已超過訴訟時(shí)效，確認(rèn)上訴人是被上訴人的股東，并享有其5%的公司股權(quán)的上訴主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人韋森科的上訴理由不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)共1050元（上訴人已預(yù)交），由上訴人韋森科負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

   審    判    長    覃琪蓉

   審    判    員    張麗云

   審    判    員    王  鋼

  二○一○年七月十四日

   書    記    員    溫清華