廣　東　省　佛　山　市　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2004)佛中法民二終字第606號

　　上訴人(原審被告)譚虹江，男，漢族，1967年1月24日出生，住佛山市快子路17號，現住佛山市南海區三山港奕西居委會32號。
　　委托代理人李濤，廣東潤正律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)吳基，男，漢族，1950年8月6日出生，住佛山市禪城區紅路六巷24號404房。
　　委托代理人賴海強，男，漢族，1965年9月14日出生，住佛山市禪城區西平里20號103房。
　　上訴人譚虹江為與被上訴人吳基因股東權糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院(2004)南民二初字第294號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年6月23日受理后，依法組成合議庭于同年7月7日公開進行了法庭調查。上訴人譚虹江的委托代理人李濤，被上訴人吳基及其委托代理人賴海強到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。
　　本院經審理查明：2001年5月22日，劉健宗、吳基和霍領鈞三人訂立佛山市國冷機電有限公司(以下簡稱國冷公司)章程，約定三方共同出資成立國冷公司，注冊資本50萬元，吳基出資30.3萬元，劉健宗出資12.1萬元，霍領鈞出資7.6萬元。2001年6月7日國冷公司經佛山市工商行政管理局核準登記成立。
　　2002年1月20日，國冷公司召開第4次股東大會并形成如下決議：1、同意變更公司法定代表人，一致選舉譚虹江為公司執行董事，兼任總經理；2、同意原股東劉健宗將所持公司12.1萬元(12.1%)的股份轉讓給譚虹江，吳基放棄優先購買權；3、同意譚虹江購買劉健宗所轉讓的股份，4、批準劉健宗與譚洪江關于股份轉讓事宜簽訂的協議；5、變更后，吳基持公司股份87.9%，譚虹江持公司股份12.1%；6、同意修改公司章程。2002年1月20日公司章程第四章第九條修正為：股東出資額及股東出資方式：吳基共出資87.9萬元，其中貨幣出資87.9萬元，譚虹江出資12.1萬元，其中貨幣出資12.1萬元。2002年2月9日，國冷公司經佛山市工商行政管理局核準變更登記，公司法定代表人變更為譚虹江，公司股東變更為譚虹江，出資額12.1萬元，出資比例12.1%，吳基出資87.9萬元，出資比例87.9%。
　　2002年1月13日國冷公司與譚虹江簽訂承包協議，約定譚虹江承包接管國冷公司，初定承包期4年，從2002年4月1日開始；總承包費24萬元，每年6萬元；為保障譚虹江責、權、利到位，譚虹江從接管公司經營之日起，應有經濟實力承讓原公司股東占有12.1%股份，出資受讓股金額8萬元，并以公司股東身份出任公司法人代表，并約定了其他詳細條款。該承包協議的簽訂由佛山市城區公證處作公證。2002年3月8日、3月10日、3月11日、3月19日、4月28日、4月30日和6月7日，譚虹江基于以上的承包協議，分別接管了原國冷公司的印章、個人檔案、證照、個人資質證、辦公用品、倉庫鑰匙以及庫中相應物品、攝像槍等財產。一審訴訟期間，譚虹江認為其與國冷公司簽訂的承包協議不生效。
　　2003年9月27日，吳基通知譚虹江，提議于2004年10月14日下午2時正在佛山市汾江中路32號地下(本公司工商注冊登記地址)辦公室召開國冷公司臨時股東會議。2003年10月14日，吳基在譚虹江缺席的情況下形成了臨時股東會會議決議：一、鑒于譚虹江擔任佛山市聯奧星瑪電梯有限公司法人代表，不宜再擔任本公司主要負責人職務，免去譚虹江國冷公司法人代表和總經理職務；二、譚虹江在主持公司經營期間未得到股東會審議授權同意的經營活動，一旦出現損害公司利益和違反國家法律法規等造成損害的，譚虹江必須負全部賠償責任，等等。
　　2003年9月22日，譚虹江與陳偉明各出資90萬元和10萬元成立佛山市聯奧星瑪電梯有限公司。2003年11月13日吳基提起本案的訴訟。
　　案經原審法院審理認為：在國冷公司由譚虹江協議承包經營，現譚虹江不承認承包關系存在的情況下，吳基、譚虹江具有同等的股東經營權，雙方對公司重大經營事項有不同意見，根據公司法及公司章程的規定，應當通過股東會表決決定。吳基作為代表三分之二以上表決權的股東，有股東臨時會議的召集權和決定權，有權在譚虹江缺席會議的情況下作出變更公司執行董事即法定代表人的決定，對此譚虹江應予尊重和執行。公司的印鑒、證照等必要經營資料亦應隨執行董事的變更而移交。吳基提出的此訴訟請求合法合理，予以支持。至于承包協議的效力及因變更執行董事可能造成承包人的經營不便或不能，因譚虹江未以履行承包協議相抗辯，不影響吳基要求擔任執行董事的權利，由此引起的法律后果及協議效力之爭或公司僵局的無法化解，雙方可另行處理。在不承認承包經營的情況下，譚虹江另設公司同業競爭確屬不當，但其已及時糾正，且無證據證明其從中獲利，就此譚虹江又有合理的無盈利解釋，故不能作出譚虹江自營公司獲利的認定。吳基就此提出的停止侵害和將譚虹江自營收入歸入本公司的請求，法院不予支持。對于譚虹江接收的經營財產，在承包協議的效力及是否繼續履行未最終確定之前，譚虹江作為履行協議的結果及基于股東身份，仍然可以繼續持有。吳基請求一并移交沒有依據，法院不予采納。綜上，依照《中華人民共和國公司法》第三十八條到四十四條、第五十一條、第二百一十五條的規定，判決如下：一、國冷公司法定代表人由譚虹江變更為吳基；二、譚虹江應當在判決發生法律效力之日起十日內移交國冷公司的工商、稅務、勞保等證照和全部印鑒及帳冊報表給吳基；三、駁回吳基的其他訴訟請求。本案受理費2010元，由吳基負擔1010元，譚虹江負擔1000元。
　　上訴人譚虹江不服原判，上訴稱：1、原審法院認定：“在國冷公司由被告協議承包經營，現被告不承認承包關系存在的情況下，原、被告具有同等的股東經營權，雙方對公司重大經營事項有不同意見，根據公司法及公司章程的規定，應當通過股東會表決決定。原告作為代表三分之二以上表決權的股東，有股東臨時會議的召集權的決定權，有權在被告缺席會議的情況下作出變更公司執行董事即法定代表人的決定，對此被告應予尊重和執行……，判決國冷公司的法定代表人由譚虹江變更為原告吳基”以上法律適用錯誤，根據公司法第51條及46條的規定以及國冷公司的《公司章程》第21條的規定，只有執行董事具有任何股東會的召集權，本案中的譚虹江是國冷公司的執行董事也即只有譚虹江具有臨時股東會的召集權，吳基只有臨時股東會的提議權而無召集權，原審法院認定吳基具有臨時股東會的召集權是適用法律錯誤。
　　2、譚虹江所作的股東會議通知函及決議是違法的也違反了國冷公司章程，根據公司法及公司章程的規定吳基只能提議召開臨時股東會而無權召集臨時股東會，但通過吳基的股東會議通知及決議所反映出來的內容看，吳基不是在提議召開股東會而是在召集臨時股東會，該行為已違法越權屬無效行為。
　　3、作為臨時股東會的召開地點佛山市汾江中路32號因國冷公司與佛山市佳華電器科技發展有限公司(以下簡稱佳華公司)房屋租賃糾紛該房屋早已交還佳華公司，在吳基通知的臨時股東會召開時間是不可能在此召開的，而吳基聲稱其股東會的決議是在佛山市汾江中路32號做出的是完全不可能的，事實是吳基召集的所謂臨時股東會根本就沒有在佛山市汾江中路32號召開，其所謂的股東會決議是虛假的。吳基的目的是通過其大股東身份來剝奪譚虹江小股東的表決權。
　　綜上，譚虹江認為原審本案適用法律錯誤，導致本案錯誤判決，為此，請求二審法院：1、撤銷一審判決，依法予以改判；2、駁回吳基的訴訟請求。
　　上訴人譚虹江在二審期間沒有提供新證據。
　　被上訴人吳基答辯稱：譚虹江在任執行董事后沒有召集、也拒絕召開定期股東會議，損害了其他股東的合法權益，并且自營公司，無視其他股東的合法權益，令國冷公司拖欠租金，根據《中華人民共和國公司法》的規定，由于譚虹江的不作為，致使其他股東無法維護自己的合法權益，因此，吳基才依法召開股東大會。吳基認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請二審法院予以維持。
　　被上訴人吳基在二審期間沒有提供新證據。
　　本院認為：原審法院認定譚虹江不承認承包關系存在并生效的事實，雙方當事人均沒有提出上訴，且該承包關系與本案股東權糾紛的處理屬不同的法律關系，本院不予審查處理。原審判決認定譚虹江在出資開辦佛山市聯奧星瑪電梯有限公司時沒有獲利，并駁回吳基將譚虹江的獲利收歸國冷公司所有的訴訟請求，吳基沒有提出上訴，本院也不作審查處理。綜合本案原審法院的裁判以及譚虹江的上訴請求，本案爭議的關鍵是吳基能否召集臨時股東會議，股東會議的召開和所形成的決議是否合法。
　　吳基占有國冷公司87.9%的股份，超過了《中華人民共和國公司法》第四十三條第二款關于“代表四分之一以上表決權的股東”的規定，有權提議召開股東臨時會議。吳基沒有通過執行董事譚虹江召集，直接提議并通知譚虹江召開股東會議并不違法，本院予以支持。譚虹江作為國冷公司的執行董事，僅是一個應對股東負責的執行機構，其上訴認為吳基僅有提議權，而沒有召集權，本院不予支持。
　　根據《中華人民共和國公司法》第四十四條的規定：“召開股東會會議，應當于會議召開十五日以前通知全體股東”。吳基于2003年9月27日通知譚虹江，于2003年10月14日召開股東會，程序上合法。吳基通知在國冷公司的住所地召開會議也無不妥。
　　譚虹江作為國冷公司的執行董事，另與陳偉明共同出資開辦了佛山市聯奧星瑪電梯有限公司，違反了《中華人民共和國公司法》第六十一條關于“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動”的規定。吳基提議并經股東會會議決議，免去譚虹江的法人代表、總經理職務，符合《中華人民共和國公司法》第四十七條的規定。吳基占有國冷公司87.9%的股份，根據《中華人民共和國公司法》第四十一條的規定，擁有87.9%的表決權，其于2003年10月14日在譚虹江缺席的情況下作出的決議符合第三十九條的規定：“股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”，是合法的，本院予以確認。
　　綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理恰當，本院予以維持。譚虹江上訴理據不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費2010元由譚虹江承擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　黃烈生  
代理審判員　周　珊  
代理審判員　葉　仲  

二○○四年七月二十三日

書　記　員　鐘煥英