廣　東　省　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2003)粵高法民四終字第116號

　　上訴人(原審被告)：廣州市穗航實業有限公司。住所地：廣東省廣州市芳村大道中278號三樓。
　　法定代表人：梁柏雄，董事長。
　　委托代理人：林機，廣東君信律師事務所律師。
　　上訴人(原審原告)：香港友祥發展有限公司(MAX CHAMPIONDEVELOPMENT LIMITED)。住所地：香港九龍彌敦道612?618號好望角大廈2011室。
　　法定代表人：呂華焰，董事長。
　　委托代理人：張錦泉，該公司職員。
　　原審第三人：廣州穗華汽車修配有限公司。住所地：廣東省廣州市芳村區豆腐涌8號。
　　法定代表人：譚柏明，董事長。
　　上訴人廣州市穗航實業有限公司(下稱實業公司)因與上訴人香港友祥發展有限公司(下稱香港公司)以及廣州穗華汽車修配有限公司(下稱汽修公司)侵權糾紛一案，不服廣州市中級人民法院(2003)穗中法民三初宇第46號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。
　　香港公司以實業公司無故占有該兩公司合資成立的汽修公司的流動資金等費用經催收拒不償還為由，向原審法院提起訴訟，請求法院判令實業公司退還汽修公司代付的場地租金并支付固定資產折舊費、開辦費、流動資金及其利息給汽修公司。
　　實業公司在原審答辯稱：香港公司的訴訟請求沒有事實依據，香港公司的訴訟請求，已經在1998年至2001年三年間由廣州市芳村區人民法院和廣州市中級人民法院做出處理，有關判決書已經發生法律效力。
　　原審法院經審理查明：1994年3月30日，香港公司和實業公司簽訂了《中外合資經營合同》。該合同約定：雙方合資成立汽修公司，投資總額為200萬元，其中香港公司投資149萬元，占74.5％，實業公司以其下屬廣州市港澳航運汽修廠的廠房和設備作為投資，評估值約為5l萬元，占25.5％，評估以政府認可、雙方接受的物業評估機構評定為準；合營雙方自簽訂合同后30天內各出資50％，領取營業執照后180天內繳齊出資額；合營公司收到雙方投資后，根據中國注冊會計師事務所出具的驗資報告，分別向投資方開具出資證明；雙方的投資利息，由投資方自負；合營一方如向他方轉讓其部分或全部股權，須經合營公司董事會同意，并報經原批準機關同意，辦理相應的變更登記手續；實業公司負責向中國有關主管機關申請批準、登記注冊、領取營業執照、協助購置或租賃國產設備、辦公用具、交通工具、通訊設施、招聘員工、辦理保險以及合營公司委托的其他事項；香港公司負責在境外選購設備、材料，提供產品信息等；董事會自合營公司注冊登記之日成立，由雙方各派2人，董事長由實業公司董事擔任，副董事長由香港公司董事擔任；合營公司獲得的利潤總額，按《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法》規定，繳納所得稅，并在稅后利潤提取公積金，再按合營雙方股權比例進行利潤分配，每年分配一次；公積金提取比例，不低于稅后利潤的10％；合營公司發生虧損，由合營各方按股權比例分擔虧損額；合營公司使用的場地屬國家所有，合營公司只有使用權，其使用權不得轉讓；合營期限為5年，從企業營業執照簽發之日起算；合營公司在合營期滿發生嚴重虧損、一方違約、自然災害或者其他原因時，經董事會確認可以解散；解散時董事會應提出清算的程序、原則和清算委員會人選，報企業主管部門審核并監督清算工作；清算后的財產，按合營雙方注冊資本中的出資比例進行分配；本合同須報相應的審核機關批準，自領取批準證書之日起生效等條款。
　　同年4月5日，實業公司與廣州市芳村區房地產管理局芳村房管站(下稱房管站)簽訂協議，約定：實業公司將其下屬原汽修廠承租的豆腐涌8號，用于與香港公司合營的汽修公司。同年l0月9日，廣州市白云資產評估公司出具白云評字(94)第238號資產評估報告，載明：對汽修廠的機器設備及租用的廠房、辦公室等進行了評估，評估基準日為1994年8月31日，評估結果為：評估的設備27臺，評估現值為135459元，租入豆腐涌8號廠房，按其投入5年的場地使用價值評估現值為495162元，評估資產現值總額為630621元。該評估報告同時聲明：實業公司用以出資投入汽修公司的廠房即芳村山村路豆腐涌8號，屬于租用的建筑物；實業公司曾于1989年投資250324.66元對其進行改造(包括土建、供水、供電)，改造后建筑總面積為1537.46平方米；根據“改造房屋協議書”，改建后房屋產權仍歸出租方所有，現出租方同意該公司所租用的場地參與合資經營；對其投入合資經營的建筑物，僅評估其合資經營五年的場地使用價值，經計算該場地使用現值為495162元；該合資企業在經營期還需每月付房管局租金(人民幣5955.37元)沒有計入場地使用現值。同年11月7日，廣州市國有資產管理辦公室以(94)穗確認字第93號企業資產評估確認通知書，對白云評字(94)第238號評估報告予以確認。同年12月8日，廣州市對外經濟貿易委員會以穗外經貿業(1 994)976號批復，同意實業公司與香港公司中外合資經營汽修公司合同及公司章程，合營期限5年，投資總額200萬元，其中香港公司占68.5％，相當于137萬元人民幣的港幣投入；實業公司占31.5％，以機器設備和無形資產作價63萬元人民幣投入。12月10日，廣州市人民政府發給外經貿穗合資證字(1994)0192號中華人民共和國港澳臺投資企業批準證書。1995年1月18日，汽修公司經國家工商行政管理局登記注冊成立。汽修公司成立后，由譚柏明、刑海勇、張錦泉、呂華焰組成董事會，譚柏明任董事長。同年5月23日，汽修公司董事會在香港召開第二次會議并作出決議：汽修公司由實業公司承包，承包期從1995年7月1日至1997年6月30日；承包期內，第一年實業公司按香港公司的投資額年息率10％計算承包金，第二年按12％計算；承包期內實業公司自負盈虧，固定資產折舊費及承包前的前期費用，均按5年期平均攤入年度成本；承包結束時，實業公司按資產登記賬冊開列的資產數額，向汽修公司交回所有的固定資產及流動資金，確保汽修公司資產不流失；承包前的債權債務由汽修公司負責，承包期內發生的債權債務由實業公司負責。1995年7月1日，汽修公司由實業公司承包經營，但未報原審批機關審查批準，亦未辦理財產移交手續。汽修公司1995年6月30日的資產負債表顯示：當時該公司賬上存有現金124.4元、銀行存款272366.55元、存貨26642.5 1元、流動負債合計39916.66元。1995年8月25日、9月5日，香港公司又分別向汽修公司投入了現金合計人民幣492798元。同時，汽修公司開辦費借貸明細賬亦顯示：從1995年4月、5月、6月、1997年7月起1998年10月止，廠房租金共計252240元均由汽修公司支付。實業公司承包汽修公司后，因經營困難，經香港公司股東張錦泉推薦、汽修公司董事會決議，汽修公司轉由廣州市吉山玩具制衣廠(下簡稱玩具廠)租賃經營。同年8月30日，實業公司與玩具廠曾錦忠簽訂租賃經營合同和抵押協議，約定：從1995年9月1日起汽修公司由玩具廠租賃經營，期限為2年；租金為每月38800元(含汽修公司應向政府部門交納的場地租金)，按月結算，共計931200元；雙方確認汽修公司租賃經營的資產為：固定資產1170301元、流動資金60萬元；玩具廠以其機器設備折合1743100元為租賃經營抵押；租賃期內玩具廠如需用流動資金購置機器設備等固定資產，須征得實業公司同意；租賃期滿，玩具廠應返還汽修公司的固定資產和流動資金，致財產損毀的，應予賠償；玩具廠不按期交納租金的，按月租金每天千分之一計算滯納金；欠交租金超過3個月，實業公司有權終止合同等。當日，廣州市東方律師事務所對租賃經營合同和抵押協議進行了見證。同時該租賃經營合同還經汽修公司董事會審議并作出決議。此后，實業公司將汽修公司交玩具廠租賃經營，并于9月18日與曾錦忠列具汽修公司財產交接清單。9月27日，實業公司將汽修公司流動資金60萬元移交給曾錦忠。
　　9月28日，廣州粵海會計師事務所出具(95)粵驗字第892號驗資報告，確認：汽修公司投資額和注冊資本均為人民幣200萬元，其中實業公司占31.5％，以機器設備和場地使用價值兩項折價人民幣63萬元，香港公司以現金分次付款及外購“保利牌'噴漆房1套進資，折合人民幣137萬元，雙方已按合同要求進資完畢。
　　1996年7月18日，因曾錦忠變賣了玩具廠用于抵押的財產，汽修公司董事會召開會議并形成決議：一、發包方積極追討承包方的欠款；二、董事會默許曾錦忠繼續經營汽修公司，要求其盡快還清欠付發包方的債務。董事會認為追收欠款無效時，董事會將向法院起訴曾錦忠。同年9月17日，香港公司、汽修公司和曾錦忠就曾錦忠擅自變賣租賃經營抵押物、拖欠租金及員工工資等問題召開會議，并形成會議紀要：一、關于承租人擅自出讓抵押物問題。承租人在抵押經營期間，未知會實業公司擅自將玩具廠變賣，違反了抵押協議的約定；汽修公司董事會作出決議，保留向法院起訴承租人的權利；二、承租人要嚴格按照政府稅務規定進行財務管理，處理好該公司的財務工作，依法納稅；三、關于改變場地用途問題。承租人未經實業公司認可把汽修公司辦公樓頂層改作飲食經營場所，為此香港公司和實業公司督請承租人遵循有關規定，向房管部門報批，并將批準文件交實業公司備查；四、欠付租金、管理費的問題。截止今年9月止，承租人欠付汽修公司租金、管理費共計20多萬元，扣除該公司應付修車費后，尚欠10多萬元，要求承租人在今后6個月內(即1997年3月30日前)付清等。1996年11月1日，汽修公司董事會作出決議：1、實業公司按汽修公司董事會第二次會議決議規定，向香港公司支付第一承包年度(1995年7月1日至1996年6月30日止)的投資利息，共計人民幣129000元；2、要求承租人按照1996年9月17日會議紀要，在6個月內還清欠付實業公司的全部債務。1997年4月2日，香港公司、實業公司、曾錦忠就拖欠租金等問題召開會議，并形成紀要：一、欠付租金、管理費問題。截止今年3月止，承租人欠付實業公司租金、管理費共計25萬余元，承租人應盡快籌措資金，償還欠款并保證每月按時交納租賃費用，承租人表示將在以后數月內按比例逐步償還欠款；二、欠付投資利息問題。至目前止，實業公司尚欠香港公司第一年度投資利息約2萬元，實業公司在收到承租人支付的欠款后，盡快將余款償還香港公司；三、是否續約問題。實業公司與承租人簽訂的租賃經營合同將于同年8月31日屆滿。實業公司提議三方就此問題進行討論。但鑒于承租人表示汽修公司的經營情況有好轉趨勢，營業收入逐日上升，雙方本著扶持的態度，決定將是否續約押后，至今年7月再行討論等。
　　1997年8月4日，曾錦忠出具債權債務確認書，確認：一、截1997年7月31日止，承租人應付出租方租金及管理費共計645200元，已付298951.80元(含出資方車輛維修費)，尚欠346248.20元；二、根據合同規定，合同屆滿之日即1997年8月31日，承租人應向出租方返還汽修公司租賃經營的財產，其中，流動資金60萬元。同年8月26日，香港公司與汽修公司簽訂《承包結束財務確認書》，確認：自1995年7月1日起，根據香港公司建議，汽修公司董事會第二次會議批準，汽修公司由實業公司承包經營的承包期內，實業公司向香港公司交付投資金額的人民幣利息；自1995年9月1日起，在香港公司董事張錦泉積極舉薦下，經董事會批準，汽修公司轉由玩具廠曾錦忠抵押租賃經營，租賃期為2年；承租人租賃經營后，經營出現困難，經濟效益不好，欠付實業公司租金、管理費及拖欠員工工資，并擅自出讓抵押物。董事會作出決議，保留向法院起訴承租人的權利。自1995年9月1至1997年7月31日止，承租人應付實業公司租金及管理費共計645200元，已付298951.80元(含實業公司車輛修理費)，應付未付326248.20元；雙方的承包關系已于1997年6月30日結束，為明確承包期內的財務結算問題，雙方確認：一、實業公司應付投資利息總額。承包第一年，實業公司應付香港公司投資利息(即承包費)129000元；承包第二年，應付164400元；合計293400元；二、實業公司已分別于1996年12月23日、1997年1月31日，付給香港公司港幣10萬元，折合人民幣107025元；三、實業公司尚欠186375元。1997年9月至1998年8月，香港公司股東張錦泉代表香港公司多次致函實業公司，要求對汽修公司承包經營期間的財務進行結算，要求實業公司按汽修公司董事會決議向香港公司履行付款義務，并就汽修公司轉由曾錦忠經營時移交的流動資金60 萬元，成立汽修公司的開辦費113800元、固定資產折舊以及虧損分擔等提出處理意見。實業公司函復香港公司：由于汽修公司董事會同意了轉租，事實上修改了汽修公司第二次董事會決議，提出了按實際情況分段處理汽修公司財務問題等意見，具體為：一、汽修公司收入計算，應分兩段計算：1．第一段(從1995年7月1日至8月31日)兩個月，屬于實業公司承包經營期，每月應提折舊費7724.82元，開辦費攤付1919.20元，共應計提19288.04元，由實業公司向汽修公司支付，可視為汽修公司收入；2．第二段(從1995年9月1日至1997年8月31日)共24個月，曾錦忠每月應交納租金26800元，24個月合計643200元；3．兩段期間合計，汽修公司應有662488.04元收入。二、汽修公司各項分配開支，分列如下：1．利息。應優先支付香港公司投資利息293400(計算時間由1995年7月1日至1997年6月30日，在本函復之前，雙方已經確認了此項利息金額)。2．固定資產折舊費。固定資產原值463489元，按五年期平均分攤，每月平均計提7724.82元，26個月計提200845.32元。3．開辦費分攤。到發生承包前為止，汽修公司開辦費115151.93元，按月平均計提1919.20元，26個月計提49899.20元。4．以上利息、折舊費、開辦費合計544144.52元，其中，利息293400元直接歸香港公司所有；折舊費200845.32元歸汽修公司所有，由汽修公司按章程向股東分配；開辦費49899.20元交汽修公司沖減尚未攤付的開辦費。三、汽修公司收入余額及其處理。報告期(26個月)內汽修公司應收662488.04元，應付544144.52元，收支對比結余118343.52元，可視同稅前利潤。除稅后，按合營合同規定向股東分配。四、折舊費處理，折舊200845.32元歸汽修公司按章程向股東分配。五、曾錦忠欠款數額：截至1997年8月31日，尚欠373248.20元。六、綜合意見：實業公司已經代汽修公司向香港公司支付了107025元。由于曾錦忠欠付租金，致使汽修公司未能按時回收資金。另實業公司曾于1997年向董事會建議結束承包，未被接納。后因香港公司的反對，雙方未能就汽修公司的財務結算方法達成一致意見。1997年9月1日后，汽修公司由張錦泉通知曾錦忠繼續經營。1998年9月8日，實業公司根據曾錦忠的經營狀況，向香港公司發出終止合營建議書。當月16日，香港公司復函汽修公司，同意終止合營，同時提出雙方應解決汽修公司的財務問題。
　　同年10月12日，曾錦忠致函譚柏明，稱無法繼續經營汽修公司，要求作出處理，并于10月31日結束租賃經營。同年10月21日，汽修公司董事會決議提前終止合營和解除合同；按照公司合同決定組成清算委員會，對公司的財產、債權、債務進行全面清理，并向有關政府部門辦理汽修公司結業手續。同年11月25日廣州市航務管理局以穗航字(1998)第190號批復，同意汽修公司提前結業并進行清算及辦理注銷登記手續。當日，張錦泉代表香港公司簽署同意處理汽修公司現有財產意見。汽修公司機器設備等轉讓得款78000元，存入汽修公司銀行賬戶。經營場地則退回給芳村房管站。汽修公司于2001年10月23日成立清算組，由香港公司代表張錦泉、實業公司代表刑海勇、汽修公司會計杜錦貞組成。在清算過程中，雙方委托正德會計師事務所對汽修公司的財務進行審計。由于雙方對清算審計涉及應收款如何處理的問題發生分歧，致使會計師事務所無法對汽修公司的財務狀況發表審計意見。實業公司承認汽修公司的公章及相關的財務賬冊均掌握在其手上。
　　另查明，香港公司于1998年12月21日以實業公司為被告、以汽修公司、曾錦忠、廣州市天河區吉山經濟發展公司為第三人，向廣州市芳村區人民法院提起訴訟，要求實業公司承擔承包汽修公司兩年的經營責任，支付承包利息186375元給香港公司、支付流動資金、折舊費及提前費用(開辦費)共925928.44元給汽修公司；支付廠房租金15648元給汽修公司；應付汽修公司款項合計1082768.44元，香港公司占68.5％即741696.35元及其利息，實業公司應支付給香港公司；實業公司承擔訴訟費用。實業公司同時對香港公司提起反訴，請求香港公司返還實業公司多支付的承包費85620元。芳村區人民法院于2000年9月l5日作出(1999)芳法經初字第69號民事判決，判令：1．準許汽修公司清算；清算后財產按香港公司占68.5％，實業公司占31.5％的比例進行分配；2．實業公司返還汽修公司320817.80元，并自1997年8月5日起計付利息；3．第三人曾錦忠付給汽修公司320222.20元，并自1997年8月5日起計付利息；4．第三人曾錦忠付給汽修公司流動資金600000元，并自1998年11月1日起計付利息；5．香港公司返還汽修公司21500元；6．香港公司返還實業公司85620元；7．駁回香港公司其他訴訟請求；8．上列二至六判項按中國人民銀行規定同期流動資金貸款利率計算利息至付清款日止，履行期限為三十天，逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規定處理。香港公司不服該判決，向原審法院提起上訴，該院于2001年10月18日作出(2000)穗中法經終字第1587號終審判決，認定香港公司與實業公司于1994年3月30日簽訂的中外合資經營合同，符合法律規定，是有效的經濟合同；1994年5月23日，香港公司與實業公司經協商，以汽修公司董事會決議的形式，決定汽修公司由香港公司承包經營。1994年8月30日，實業公司在征得香港公司同意后，將汽修公司轉由玩具廠租賃經營。上述承包、租賃經營汽修公司的行為，未經審查批準機關批準及未向工商行政管理機關辦理變更登記，故應確認為無效。香港公司與實業公司之間的承包行為雖然無效，但該兩方在1994年5月23日召開董事會后，自1995年7月1日起汽修公司即由實業公司承包經營，雙方約定的有關承包費用，是當事人的真實意思表示，實業公司實際承包汽修公司期間的費用可參照此標準計付。1994年8月30日簽訂的汽修公司租賃經營合同，簽約主體是實業公司與曾錦忠，從1996年11月1日、1997年4月2日汽修公司的董事會內容、1997年8月6日香港公司與實業公司簽訂的承包結束財務確認書等反映，實業公司承包經營汽修公司后，經香港公司同意又將汽修公司租賃給曾錦忠經營，在曾錦忠經營汽修公司期間，實業公司支付了部分承包費用給香港公司，且確認了尚欠香港公司的承包費金額，由此確認租賃經營行為發生在實業公司與曾錦忠之間。實業公司租賃經營汽修公司的行為，并未改變香港公司與實業公司之間的承包經營關系，汽修公司租賃承包經營期間，實業公司仍應參照約定的承包費用支付承包費給香港公司。1997年8月6日，香港公司與實業公司簽訂的承包結束財務確認書，是雙方當事人的真實意思表示，可作為認定事實的依據。確認書確認實業公司應付香港公司第一年承包費129000，第二年承包費164400元，合計293400元，已付107025元，尚欠186375元未付。香港公司依此主張實業公司支付尚欠的承包費186375元有理，予以支持。香港公司要求實業公司支付流動資金、折舊費及前期費用925928.44元、支付廠房租金15648元給汽修公司后，按出資比例香港公司收取741696.35元的請求，屬于合資經營汽修公司的利潤分配范圍，而汽修公司尚未依法進行全面清算，亦未作出清算結束報告，其盈虧情況尚未確定，故雙方關于汽修公司的盈虧分配問題，有待汽修公司清算完畢后按出資比例再行處理。香港公司在汽修公司尚未清算、盈虧狀況不明的情況下，請求實業公司支付741696.35元利潤，予以駁回。據此，該院判令：1．維持廣州市芳村區人民法院(1999)芳經初字第69號民事判決第7項；2．撤銷廣州市芳村區人民法院(1999)芳經初字第69號民事判決第1、2、3、4、5、6、8項；3．實業公司支付承包費l86375元及其利息給香港公司，利息從1997年7月1日起至還款日止按中國人民銀行規定的同期流動資金貸款利率計算；4．駁回實業公司的反訴請求。
　　原審法院認為，本案屬于股東代表訴訟。股東代表訴訟是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現其它權利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。香港公司作為汽修公司的港方股東，認為中方股東即實業公司侵犯了汽修公司的權益，而汽修公司正處于清算階段，公司的公章及財會資料均掌握在實業公司手上，無法對實業公司提起訴訟。香港公司在此情況下代表公司向實業公司主張權利，符合股東代表訴訟的條件，本院據此確認香港公司的訴訟主體地位。鑒于在股東代表訴訟中，香港公司只是名義上的訴訟方，發生爭議的主體實際是汽修公司與實業公司，爭議的性質為實業公司侵犯公司權益糾紛，故香港公司對實業公司并不直接享有請求權，不能因此而代替公司取得權益，本案的處理結果應當直接歸于汽修公司承擔。因此，雖然香港公司是香港企業，但發生爭議的主體是中國內地企業汽修公司與實業公司，故依最密切聯系原則，該院對本案依法享有管轄權，并應適用中國內地法律解決雙方以下幾點爭議：
　　一、本案是否屬于一事再理。同一法律行為可以派生不同的權利及權利主體。香港公司在本案起訴所依據的事實雖然與(2000)穗中法經終字第1587號案(下簡稱1587號案)相同，但在1587號案中，法院只調處了以下兩種法律關系：1、香港公司與實業公司之間的債權債務關系；2、香港公司與汽修公司之間的債權債務關系。在1587號案中同時還請求實業公司在支付流動資金、折舊費、前期費用、廠房租金給汽修公司后，再按比例分配汽修公司的利潤。香港公司的此項請求實際包含了兩種權利：作為股東對汽修公司享有的剩余財產分配請求權；汽修公司對實業公司所享有的要求其歸還流動資金、折舊費等費用的請求權。但在該案中，原審法院以汽修公司未經清算為由駁回香港公司關于利潤分配的請求，對汽修公司對實業公司歸還財產的請求權，1587號案并未調處。本案中，訴訟提起的依據是汽修公司對實業公司的歸還財產請求權，而汽修公司的該項債權并未在1587號案中經實體審理，香港公司在本案中代表汽修公司主張該權利，并不屬于一事再理的情形。
　　二、關于汽修公司廠房租金。香港公司和實業公司在其簽訂的《中外合資經營合同》第十二條中關于實業公司出資的約定沒有違反法律的規定，應作為雙方履行出資義務的依據。實業公司為履行出資義務而于1994年4月5日與房管站簽訂協議，約定實業公司將其下屬原汽修廠承租的豆腐涌8號，用于與香港公司合營的汽修公司。經廣州市國有資產管理辦公室以(94)穗確認字第93號企業資產評估確認通知書確認的廣州市白云資產評估公司出具白云評字(94)第238號資產評估報告表明，豆腐涌8號廠房雖然非實業公司所有，但其作為實業公司出資的該場地五年使用價值僅僅體現在實業公司曾對該場地投入資金進行改造，使之成為汽修廠廠房，從而使該場地產生增值的部分，經評估的出資價值中已剔除了五年經營期內仍需向所有者支付租金所體現的價值部分。據此可認定實業公司以承租來的廠房經改造而產生的增值經評估后出資并經國家主管機關確認，無違反法律規定及中外合營合同的約定，應認定實業公司已依約履行了出資義務。香港公司稱實業公司虛假出資，理據不足，其以此為由請求實業公司負擔汽修公司向房管站支付的租金，不予支持。
　　三、關于流動資金。1587號案已查明實業公司實際承包汽修公司兩年。雖然該承包行為最終被認定無效，但這并不影響實業公司實際占有汽修公司財產進行自主經營的事實。經營期間，實業公司應實現汽修公司資產的保值和增值。對此，香港公司和實業公司已在1995年6月5日的汽修公司董事會第二次會議決議中第二條第四點中明確約定。實業公司現已結束對汽修公司的承包經營，其未歸還汽修公司移交的流動資金，已侵犯了該公司的財產權，應承擔歸還財產的責任。至于流動資金的金額，實業公司在1995年7月1日接收汽修公司時，雙方未辦理財產交接手續。同年9月27日實業公司把流動資金60萬元移交給曾錦忠，這說明實業公司接收汽修公司時，該公司的流動資金不少于60萬元。香港公司提交的汽修公司1995年6月30日的資產負債表及實業公司出具的出資證明書表明，汽修公司在由實業公司承包經營前夕，尚有存有現金124.40元、銀行存款272366.55元、存貨26642.51元、流動負債合計39916.66元。由于該資產負債表是反映企業在某一特定時期財產狀況情況的會計報表，具有真實性、準確性和全面性，可作為認定汽修公司財產狀況的依據。此外，香港公司于1995年8月25日、9月5日又向汽修公司投入的現金人民幣492798元，亦應計算在流動資金項下。綜上，應認定汽修公司在當時的流動資金為752014.80元。
　　四、關于固定資產折舊費和前期費用分攤。香港公司和實業公司曾多次就實業公司承包汽修公司期間提取固定資產折舊以及開辦汽修公司前期費用的問題進行磋商。折舊年限與折舊費提成款的劃撥和使用，按照雙方簽訂合同條款處理，但雙方在合資合同中未約定固定資產折舊費計提原則。從汽修公司第一次董事會會議紀要、第二次董事會會議紀要、實業公司出具的《關于承包期滿財務結算的函復》可知，當事人均同意把固定資產折舊費、開辦費按五年期平均分攤入年度成本。實業公司在給汽修公司的兩份函件中則進一步明確了固定資產折舊費及開辦費的數額及每月攤銷的金額。上述約定是雙方的真實意思表示，對雙方均具備約束力。依該約定，上述費用應由汽修公司按會計原則每月提取并記錄在財務賬冊上。由于汽修公司由實業公司實際承包經營，故應由實業公司在經營期間提取上述費用。而且在實業公司的函中，其亦明確表示承包期間，該費用由其向汽修公司支付。雖然在l587號案中，實業公司的承包行為被認定為無效，但該行為的效力并不影響該公司在該經營期間實際占有、支配汽修公司財產的事實，汽修公司的相關費用仍應由實業公司計提。該l587號案中同時認定實業公司的承包期為兩年，承包期內把汽修公司租賃給第三方曾錦忠的行為，屬于實業公司與曾錦忠之間的另一法律關系，并不改變實業公司承包汽修公司的關系，故法院據此應認定實業公司在承包期間發生的一切債權債務均應由實業公司向汽修公司負責，而曾錦忠承租汽修公司期間的債權債務屬于實業公司與曾錦忠之間的關系，曾錦忠并不直接向汽修公司負責。至于雙方約定汽修公司前期開辦費用按五年提取，符合財政部行政規章的相關規定。對該前期開辦費用的金額，實業公司曾多次在函中承認為115151．93元，香港公司對此亦不持異議，法院予以確認，故香港公司請求實業公司支付其在承包汽修公司兩年內應向汽修公司提取的前期開辦費用46060.80元(前期開辦費用115151．93元÷約定攤銷年限5年×實業公司實際承包期2年=實業公司應提取的前期開辦費用46060.80元)及相應利息，符合合同約定及法律規定，應予支持。關于固定資產折舊，固定資產折舊的提取實際可以起到增加經營成本從而減少納稅的作用，故國家對固定資產折舊計提方法作了嚴格限制，財政部頒布的《中華人民共和國外商投資企業財務管理規定》第十九條以及《外商投資企業執行新企業財務制度的補充規定》第一條均規定外商投資企業生產設備的固定資產折舊不短于10年。本案中，實業公司的陳述以及汽修公司的賬目均反映該公司的固定資產折舊按10年提取，并無違反上述規定。至于雙方約定的按5年提取固定資產折舊，在性質上屬于實業公司在承包汽修公司期間，對其使用汽修公司生產設備所產生損耗而支付給汽修公司的一種合理補償。該補償是實業公司向汽修公司支付的，不涉及成本列支的問題，而汽修公司的固定資產折舊是其依會計準則應當按時提取并記載在財務報表上的行為，直接影響到企業經營成本的計算及稅收的繳納問題，兩者的性質以及所產生的法律后果均不同，由此可認定該約定不屬于會計制度規定的企業提取固定資產折舊列支為成本或當期費用的范疇，與汽修公司按1O年提取固定資產折舊的行為并不矛盾，亦不影響汽修公司該行為的合法性。鑒于該約定是雙方的真實意思表示，亦未違反會計準則，可作為實業公司因承包汽修公司使用設備而向汽修公司補償固定資產折舊費用的依據，故香港公司請求實業公司依該約定向汽修公司支付兩年的固定資產折舊費l85395．68元(固定資產原值463489元÷約定支付年限5年×實業公司實際承包期2年=185395．68元)以及相應利息，理據充分，應予支持。實業公司以該約定違反會計準則規定應按10年提取固定資產折舊為抗辯理由，實際混淆了該約定與企業提取固定資產折舊制度的區別，法院不予采納。
　　據此，原審法院依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》第五條第一款、《中華人民共和國公司法》第四條第一款、第二款、第五條第一款、《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規定，判決如下：一、實業公司在判決發生法律效力之日起10日內支付汽修公司固定資產折舊費l85395．68元、開辦前期費用46060．80元以及該款從1997年7月1日起至清償日止按中國人民銀行規定的同期逾期貸款利率計算的利息；二、實業公司在判決發生法律效力之日起1O日內歸還汽修公司流動資金752014．80元以及該款從1997年7月1日起至清償日止按中國人民銀行規定的同期逾期貸款利率計算的利息；三、駁回香港公司的其他訴訟請求。案件受理費16575元由香港公司負擔4096元、實業公司負擔l2479元，該款香港公司已預交，法院不作退回，由實業公司在還款時將其應負擔部分逕付香港公司。
　　上訴人實業公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求本院撤銷原判之第一、二項判決，依法予以改判。其理由如下：
　　第一、原審判決認為本案屬于股東代表訴訟并確認香港公司的訴訟主體地位毫無事實根據和法律依據。股東代表訴訟只是法學理論上的一種主張，在我國的公司立法上，股東代表訴訟的法學主張尚未上升為立法，故原審法院將本案認定為股東代表訴訟并確認香港公司的訴訟主體地位是無直接法律依據的。而且，香港公司在其起訴狀和原審的多次庭審中，從未主張其是代表公司訴訟。民事訴訟的基本原則是不告不理，在香港公司根本不提出股東代表公司訴訟主張的前提下，一審法院做出股東代表訴訟的認定顯然是超越了當事人的主張。另外，不論是香港公司還是原審法院無任何證據證明汽修公司“怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現其它權利”。
　　第二、原審判決部分事實未查明，認定事實錯誤。首先，原審判決關于流動資金數額的認定是錯誤的。汽修公司第二次董事會決議未確定要向汽修公司交回的流動資金的具體金額。實業公司與曾錦忠于1995年8月30日簽訂租賃經營合同中約定的流動資金60萬元是經汽修公司董事會審定認可的。其次，原審判決關于實業公司應向汽修公司歸還流動資金的認定同樣是非常錯誤的，應向汽修公司交回流動資產的是曾錦忠而不是實業公司。在與玩具廠的租賃經營合同法律關系中，客體是汽修公司的財產和經營權，主體只能是汽修公司而不可能是其它第三方，實業公司僅僅是汽修公司的代理人而已。其三，原審判決關于實業公司應按5年提取固定資產折舊并支付給汽修公司的認定是錯誤的。財政部頒布的《企業會計準則》、《外商投資企業財務管理規定》以及《外商投資企業執行新企業財務制度的補充規定》等文件明確規定外商投資企業生產設備的固定資產折舊不短于10年，雙方的約定違反了該等規定。
　　上訴人香港公司亦不服原審判決中駁回其主張的要求實業公司向汽修公司返還廠房租金的判項，并對此提出上訴，請求本院判決實業公司向汽修公司返還廠房租金，因為實業公司是以場地使用權出資的，既然實業公司已足額出資，就無汽修公司仍需支付租金的道理。對實業公司的上訴請求，香港公司答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，實業公司的上訴請求應予駁回。
　　實業公司對香港公司的上訴請求答辯稱，原審判決對該部分認定事實清楚，適用法律正確，香港公司的上訴請求應予駁回。
　　本院經審理查明，原審判決認定事實屬實，本院予以確認。就上訴人實業公司對原審判決中關于流動資金數額認定所提出的異議，本院作出如下認定：原審判決在實業公司于1995年7月1日承包汽修公司時沒有辦理財產移交手續的情況下，根據1995年6月30日的資產負債表以及香港公司在實業公司承包經營期間又陸續投入的現金，計算出流動資金的數額為人民幣752014.8元。該判決作出這種認定的計算依據和計算方式是合理的，本院對該認定予以確認。本院不否認在公司生產經營過程中，固定資產和流動資金的相互轉化是可能存在的。但是，從舉證責任角度講，實業公司作為承包經營人，如果對該數據有異議，其就應該提供證據證明在其承包經營期間固定資產和流動資金轉化的存在及其數額，而實業公司并沒有提供證據證明其這一主張。因此，對實業公司在上訴中提出的這一異議，本院不予采納。
　　本院認為：本案包含有股東代表訴訟的內容。對于股東代表訴訟，我國法律沒有明文規定。但是，法學理論界普遍認為，在公司不能或怠于行使其應當主張的民事權利的情況下，股東代表訴訟是維護公司以及股東合法權益的一個重要的補救措施。人民法院在審理民事案件時，在有法律明文規定的情況下應當依照法律來審理，在沒有法律規定的情況下，可依照民事習慣來審理；在沒有可予適用的法律和民事習慣的情況下，可以適用法理。本案事實表明，對于汽修公司因被承包經營而享有的權益，香港公司多次以不同方式要求汽修公司主張權益或直接要求債務人履行義務，但是均因其股東、債務人也即本案的上訴人實業公司的不予履行而未能實現；在此情況下，香港公司為了維護汽修公司以及其本身的合法權益提起本案訴訟，是善意的、合法的，不僅不會損害任何民事主體的合法權益，而且有助于汽修公司和香港公司合法權益的保護和實現。因此，原審判決關于本案屬于股東代表訴訟的認定是正確的，本院予以確認。實業公司關于香港公司提起本案訴訟不當的上訴理由無理，本院不予采納。對原審判決關于本案是否違反“一事不再理”原則的認定，當事人均沒有提出異議，本院對該認定予以確認。
　　由于本案當事人之一的香港公司是我國香港特別行政區的企業，本案是因企業承包合同而起的糾紛；因此，本案屬于涉港企業承包合同糾紛。對于本案中股東代表訴訟部分的爭議，其法律關系發生于內地企業實業公司和汽修公司之間，因此，該法律關系應逕用中國內地法律予以審理。而香港公司提出的要求實業公司向汽修公司返還租金的訴訟請求，其實質是關于實業公司是否履行股東出資義務的糾紛，屬于涉港合資經營合同糾紛；參照我國關于中外合資經營合同法律適用的規定，應適用中國內地法律予以審理。
　　香港公司與實業公司之間的合資經營合同是雙方當事人的真實意思表示，該合同已根據有關規定辦理了審批手續，合法有效，雙方當事人均應依照合同的約定履行出資義務。根據對外經貿主管部門的批復，實業公司以價值63萬元的無形資產和設備出資。根據經廣州市國有資產管理辦公室以(94)穗確認字第93號企業資產評估確認通知書確認的廣州市白云資產評估公司出具的白云評字(94)第238號評估報告，實業公司用以出資的資產評估現值為人民幣630621元。1995年9月28日，廣州粵海會計師事務所出具的(95)粵驗字第892號驗資報告確認雙方當事人已按照合同約定出自完畢，其中實業公司以價值63萬元的場地使用權和機器設備出資。這表明，實業公司已足額履行了出資義務。香港公司認為，既然實業公司以場地使用權出資，汽修公司就沒有為場地使用支付租金的道理。但是，法律并沒有禁止股東或出資人以其承租來的場地使用權的部分價值出資。本案中，實業公司作為出資的場地使用權價值并不是該場地使用權5年的使用價值全部，汽修公司要使用該場地，需要補齊另一部分場地使用費，即本案中爭議的租金。至于汽修公司支付的租金加上實業公司作為出資的場地使用權價值是否超過該場地的正常使用價值，由于當事人沒有提供證據，本院不作認定。因此，上訴人香港公司關于實業公司應當返還汽修公司支付的場地使用租金的上訴請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。
　　1997年5月23日，汽修公司董事會在香港召開第二次會議并作出決議：汽修公司由實業公司承包。1995年7月1日，汽修公司開始由實業公司承包經營，因經營困難，經香港公司股東張錦泉推薦、汽修公司董事會決議，同意汽修公司轉由玩具廠租賃經營。同年8月30日，實業公司與玩具廠簽訂租賃經營合同和抵押協議。廣州市東方律師事務所對租賃經營合同和抵押協議進行了見證。與玩具廠達成承包經營合同的發包人是汽修公司還是實業公司，這是當事人之間爭議的焦點問題。本案事實表明，從與玩具廠簽訂承包經營合同到承包經營財產的移交，均是由實業公司以發包人的名義與玩具廠進行往來和交涉；雖然香港公司的職員以汽修公司董事會成員的名義直接與玩具廠進行過聯系，但這是汽修公司為維護其公司利益所不可少的。汽修公司董事會決議表明，汽修公司同意實業公司將汽修公司轉包給玩具廠經營，但汽修公司本身并沒有終止其與實業公司之間的承包經營合同、轉而以發包人身份與玩具廠達成承包經營合同的意思表示。因此，與玩具廠達成承包經營合同的發包方是實業公司而非他方，這一點也是實業公司出具給香港公司的復函中所表述出來的。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第三條和第四條的規定，汽修公司與實業公司之間的承包經營合同以及實業公司與玩具廠之間的承包經營合同，是當事人之間真實的意思表示，沒有違反法律、行政法規的強制性、禁止性規定，依法應認定為有效合同。在實業公司本身承包經營汽修公司和將其轉包給玩具廠期間，對汽修公司而言，實業公司是承包經營方，其應當在承包經營期滿后根據合同約定向汽修公司返還流動資金和其他財產。實業公司關于將汽修公司發包給玩具廠的是汽修公司董事會、流動資金應當由玩具廠而不是由實業公司返還的上訴主張沒有事實和法律依據，本院不予采納。
　　基于與返還流動資金同樣的理由，應當是由實業公司而不是其他民事主體根據約定向汽修公司返還固定資產折舊。實業公司主張，當事人之間約定的固定資產折舊按5年計提違反了財政部有關行政規章的規定。本院同意原審判決在此問題上的認定，本案中爭議的固定資產折舊不屬于當事人主張的中華人民共和國財政部相關規章規定的適用范圍。本案所謂的固定資產折舊是企業發包人為了保證企業資本的充足和財產的保值增值而根據約定向企業承包經營人收取的一項費用，本案的當事人在協議中套用“固定資產折舊”之名，但并沒有財政部規章規定的作為會計制度規定的固定資產折舊之實，實際上是承包費的一部分，實業公司應當依照約定向汽修公司支付該筆費用。因此，實業公司關于固定資產折舊的上訴主張沒有法律依據，本院不予支持。
　　綜上所述，上訴人實業公司和香港公司的上訴請求均沒有道理，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，處理恰當，本院依法予以維持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　本案二審案件受理費人民幣16575元，由上訴人實業公司和香港公司各承擔8287.50元，實業公司和香港公司所預繳的二審案件受理費均超過各自應承擔的部分8287.5元，由本院予以清退。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　王玉宇  
代理審判員　韓海濱  
代理審判員　李　繼  

　
二○○四年十二月九日

書　記　員　蘇智麗  
書　記　員　郝　怡