上海市高級人民法院
民　事　判　決　書

（2005）滬高民四(商)初字第1號

　　原告平海發展有限公司，住所地：香港銅鑼灣信德街9－11號百威商業大廈12樓。
　　法定代表人白蘭，該公司執行董事。
　　委托代理人呂紅兵、胡偉忠，國浩律師集團（上海）事務所律師。
　　被告上海中星集團振城房地產有限公司，住所地：上海市黃浦區中山東二路9號。
　　法定代表人是飛舟，該公司董事長。
　　委托代理人陳洪，該公司副總經理。
　　委托代理人蘇月明，上海市錦天城律師事務所律師。
　　第三人上海德城房地產有限公司，上海市浦東新區浦東南路4813號。
　　法定代表人丁名申，該公司董事長。
　　委托代理人崔世榮，上海市東高地律師事務所律師。
　　原告平海發展有限公司（以下簡稱平海公司）訴被告上海中星集團振城房地產有限公司（以下簡稱振城公司）、第三人上海德城房地產有限公司（以下簡稱德城公司）出資糾紛一案，本院于2005年7月11日立案受理后，依法組成合議庭。2006年2月27日,平海公司向本院申請不公開開庭審理。同年3月10日、3月21日,本院兩次不公開開庭審理了本案。平海公司的委托代理人呂紅兵、胡偉忠，振城公司的委托代理人陳洪、蘇月明，德城公司的委托代理人崔世榮均到庭參加了第一次庭審。除振城公司的委托代理人陳洪外，上述委托代理人均到庭參加了本案的第二次庭審。2007年4月13日，因合議庭成員變更，本院第三次不公開開庭審理了本案，平海公司委托代理人胡偉忠，振城公司的委托代理人蘇月明，德城公司的委托代理人崔世榮到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原告平海公司訴稱:德城公司系中外合資的房地產公司，于1993年2月經工商登記設立，注冊資本金1,200萬美元。平海公司、振城公司均系德城公司的股東，振城公司應出資600萬美元，但振城公司實際為德城公司的控制股東。2004年8月，上海申洲會計師事務所有限公司（以下簡稱申洲所）接受德城公司委托，對德城公司進行審計。平海公司收到審計報告后發現，德城公司共收到投資款1,220.15萬美元，并用1,200萬美元驗資，故驗資報告記載股東的出資全部到位。但德城公司的注冊資本實際由平海公司投入的978.2萬美元，和上海市居住區綜合開發中心（以下簡稱居住開發中心）借給德城公司的280萬美元構成，該280萬美元在驗資完成后三十四天就歸還給了居住開發中心，即振城公司抽逃了280萬美元的出資。由于振城公司未全面履行出資義務，造成德城公司資金嚴重不足。1994年9月至1995年3月，德城公司先后向案外人借款300萬美元、3,300萬元人民幣，共支付利息637,717.51美元、114余萬元人民幣。振城公司注冊資金未到位造成德城公司重大損失。平海公司為此于2005年5月致函德城公司，要求其向振城公司主張補足600萬美元的注冊資本及利息，但德城公司未作為。平海公司作為德城公司的股東，為維護德城公司的合法權益不受損害，代表德城公司提起訴訟，請求法院判令：1，振城公司向德城公司補足出資600萬美元，并賠償利息損失4,203,853.33美元（利息自1993年3月19日起算，暫算至2005年6月16日，應算至判決生效之日）；2，振城公司賠償因其注冊資本金未到位所造成德城公司資金不足，向銀行等借款而產生的利息損失637,717.51美元和1,141,073.19元人民幣；3，德城公司承擔平海公司因訴訟而發生的費用計402,282.72元人民幣；4，振城公司負擔本案的訴訟費用。
　　被告振城公司辯稱：1，本案股東代表訴訟不成立。2，振城公司已履行了對德城公司的出資義務，理由如下：第一，1993年6月30日德城公司的注冊資本驗資報告載明，振城公司已出資600萬美元；第二，振城公司與平海公司等成立德城公司，開發浦東德州A區七街坊地塊（以下簡稱七街坊地塊）上的外銷商品房“明珠花苑”。七街坊地塊原由振城公司母公司上海中星（集團）公司（以下簡稱中星集團）的前身居住開發中心開發。德城公司受讓七街坊地塊土地使用權時，七街坊地塊的前期開發已經完成，“明珠花苑”已開始建造。故在德城公司應繳納的每平米200美元的土地出讓金中，40%是上繳政府的土地出讓金，另60%（約633.84萬美元）是支付給居住開發中心的劃撥土地使用權權益補償金，該筆補償金后以七街坊地塊“七通一平”合同的633.84萬美元合同款的形式由德城公司向中星集團支付。但德城公司實際從未向中星集團支付該筆補償金，中星集團也從未要求德城公司支付該筆補償金，而是將該筆補償金作為其下屬的振城公司的出資款；第三，德城公司設立前后，振城公司為七街坊地塊開發及“明珠花苑”建造，總計投入資金約人民幣1.76億元，大大超過振城公司的出資款；第四，德城公司2000年4月13日第十次董事會決議已對合資雙方按各方出資比例對項目公司權益進行分配的方案予以確認。在此之前，德城公司于1997年4月30日召開第九次董事會，確認合資雙方以實際出資比例劃分德城公司資產，只是當時平海公司對項目總造價未能確認。此后，平海公司經核實，確認了項目總造價及雙方的實際出資，包括確認了以“七通一平”合同約定的地價補償費作為振城公司的投入，由此形成了第十次董事會決議。3，平海公司訴稱振城公司出資不足的事實不成立，其要求振城公司賠償德城公司因資金不足而借款的利息損失顯然沒有事實依據。事實是，德城公司向銀行借款300萬美元、1,500萬元人民幣，已由中星集團代為歸還，并作為振城公司對德城公司的追加投入；德城公司向中星集團所借的1,800萬元人民幣，也作為振城公司的追加投入，從未要求德城公司歸還。根據德城公司合同、章程的約定，平海公司、振城公司對德城公司的總投資各自承擔50%，平海公司的實際投入并未達到約定的要求，已構成違約。4，平海公司請求振城公司承擔平海公司的訴訟費用沒有法律依據。綜上，振城公司請求法院駁回平海公司的全部訴訟請求。
　　第三人德城公司同意振城公司的答辯意見，并認為：根據1992年8月合資各方的合作開發意向書和1992年11月德城公司的章程，合資各方都確認“明珠花苑”總投資約3,400萬美元。在德城公司設立前，“明珠花苑”已開始建造，由振城公司投入資金。1995年底“明珠花苑”竣工，項目總投資約2.5億元人民幣，平海公司投入978.2萬美元，其余均由振城公司投入。“明珠花苑”建造中，德城公司借入300萬美元、3,300萬元人民幣，均由振城公司歸還。德城公司2000年4月第十次董事會作出決議，平海公司、振城公司根據投資比例對“明珠花苑”4幢高層384套房屋進行分配，其中振城公司分得234套，平海公司分得150套，可見振城公司已經履行了出資義務。德城公司據此請求法院駁回平海公司的訴訟請求。
　　平海公司為支持其訴訟主張提交下列證據：
　　第一組證據：德城公司的章程、營業執照、滬浦管項字（1998）第710號批復、德城公司董事會成員和高級管理人員名單。平海公司以此證明：1，德城公司系平海公司、振城公司和香港新律有限公司(以下簡稱新律公司)共同設立，注冊資本金1,200萬美元，其中振城公司出資600萬美元，平海公司和新律公司各出資300萬美元。2，德城公司于1993年2月取得營業執照。3，1998年11月，新律公司將其25％的股權轉讓給平海公司。4，德城公司的董事長、總經理、財務主管均系振城公司委派，振城公司為德城公司的控制股東。
　　第二組證據：平海公司致振城公司的確認書、振城公司致平海公司的復函、審計業務約定書。平海公司以此證明：1，根據2004年6月平海公司與中星集團達成的意見，同年7月，平海公司致函振城公司要求依法對德城公司審計等，振城公司復函表示同意。2，平海公司、振城公司共同委托申洲所對德城公司進行專項審計。
　　第三組證據：振城公司出具給平海公司的確認函及收款憑證、振城公司簽收專項審計報告、專項審計報告的簽收單。平海公司以此證明：1，2004年12月3日平海公司才得到振城公司書面確認，共收到平海公司978.2萬美元，并已轉入德城公司。2，德城公司的注冊資金1,200萬美元，系以平海公司匯出的1,178.2萬美元中的大部分即930.15萬美元，以及振城公司于1993年6月29日向居住開發中心的借款280萬美元構成。3，上述280萬美元借款在德城公司驗資完成三十四天后，即1993年8月3日歸還給了居住開發中心。4，振城公司未履行600萬美元的出資義務。5，由于振城公司注冊資金未到位，致使德城公司資金不足，造成德城公司因借款而發生利息損失637,717.51美元和114余萬元人民幣。
　　第四組證據：振城公司公函及關于德城公司專項審計報告的說明、平海公司致德城公司的函。平海公司以此證明：1，振城公司承認其未以現金600萬美元對德城公司出資。2，振城公司以中星集團對德城公司的“七通一平”合同應收款作為其對德城公司的出資，不僅沒有事實依據，而且違反約定。3，平海公司于2005年5月致函德城公司，要求其向振城公司主張權利，但德城公司未作為。
　　第五組證據：滬審事業（2001）63號審計報告、滬審事業（2002）168號審計報告、滬審事業（2003）191號審計報告、滬審事業（2004）350號審計報告。平海公司以此證明：1，上海上審會計師事務所（以下簡稱上審所）接受振城公司委托，對振城公司自2000年度至2003年度（連續四年）進行審計。2，在四個年度的審計報告長期投資科目中，均沒有振城公司對德城公司的出資記載。
　　第六組證據：合資設立德城公司的合同、快遞憑證。平海公司以此證明：1，合資三方設立德城公司均以美元現金作為出資。2，德城公司注冊資本由三方按其出資比例在1992年11月30日前一次繳付到位。
　　第七組證據：訴訟法律服務委托協議、付款憑證（支票）、發票、收費單及公證文書（二份）、工商資料查詢費、滬港往返機票費。平海公司以此證明：平海公司因本案訴訟而發生律師代理費39萬元人民幣、香港律師行公證費6,884.80元人民幣、工商資料查閱費160元人民幣、辦理有關手續滬港往返機票費5,237.92元人民幣，上述費用共計402,282.72元人民幣。
　　第八組證據：上海開君快遞有限公司的證明。平海公司以此證明：平海公司通過快遞公司于2005年5月9日致函德城公司。
此外，平海公司申請法院調查收集證據，要求向上海中惠會計師事務所（以下簡稱中惠所）調查滬惠報字（93）第150號《關于上海德城房地產有限公司注冊資本的驗證報告》的檔案材料。本院于2005年11月24日的取證中，在中惠所封存的檔案材料中未見平海公司申請調查的材料。
　　振城公司對平海公司提交的證據的質證意見如下：
　　第一組證據：對真實性、合法性沒有異議，但“德城公司董事會成員和高級管理人員名單”不能證明振城公司是德城公司的控制股東。
　　第二組證據：1，振城公司沒有收到平海公司致振城公司的確認書，該份確認書也未經振城公司確認。2，對振城公司致平海公司復函的真實性沒有異議，但該復函只表示對確認書進行協商，并未對確認書的內容予以確認，因此，上述證據不能證明平海公司主張的振城公司已函復同意平海公司確認書的事實成立。3，對審計業務約定書的真實性、合法性和關聯性沒有異議，但審計業務約定書的簽字人并非德城公司的負責人，也沒有接受德城公司的委托，故簽字無效。
　　第三組證據：1，對振城公司出具給平海公司的確認函以及收款憑證的真實性、合法性和關聯性沒有異議，但對確認函的證明力持有異議，該份確認函不能證明平海公司是從2004年12月3日才知道相關情況的，事實上平海公司早已知道確認函記載的內容，振城公司出具確認函只是將相關的事實進行了記載。2，對振城公司簽收專項審計報告的簽收單的真實性、合法性和關聯性沒有異議，但對專項審計報告的內容持有異議，審計報告依據及引用的相關文件是有瑕疵的。
　　第四組證據：該組證據不能證明平海公司主張的事實成立，因為財務記載中必須附有“七通一平”合同，附件中的“七通一平”合同，并非是“七通一平”工程的起動，而是對之前已發生的“七通一平”工程進行的確認，是一種財務記載的需要。
　　第五組證據：對上審所的審計報告的真實性、合法性和關聯性沒有異議，但該審計報告不能證明平海公司主張的在四個年度的審計報告長期投資科目中均沒有振城公司對德城公司的出資的事實成立，即不能僅憑審計報告認定振城公司是否對德城公司出資，審計報告只是一種財務上的記載，財務記載上的瑕疵不能否定振城公司的出資行為。
　　第六組證據：對該組證據沒有異議。
　　第七組證據：1，滬港往返機票只能證明機票記名人曾持票往返滬港，但不能證明其原因就是為了本案糾紛，故上述機票與本案無關。2，對訴訟法律服務委托協議、付款憑證（支票）、發票、收費單及公證文書（二份）、工商資料查詢費沒有異議。
　　第八組證據：對快遞公司的證明的真實性、合法性不予確認，該組證據不能證明平海公司所主張的事實。
　　德城公司對平海公司證據的質證意見如下：
　　對第一組證據的真實性沒有異議，但對證明的內容有異議，即不存在振城公司控制德城公司的事實。第二組證據中的確認書不具有證明力，振城公司當時只是同意審計，沒有對審計的結果予以確認。第三組證據，對確認函和收款憑證的真實性沒有異議，但不能證明2004年12月3日平海公司才得知相關情況；對于專項審計報告，振城公司沒有確認過。第四組證據中的平海公司致德城公司的函，德城公司沒有收到過。對第五組證據的真實性均沒有異議。對第六組證據中的合資合同的真實性沒有異議，但平海公司只摘錄合同中部分約定來認定振城公司沒有出資，屬斷章取義；快遞憑證上沒有簽收人簽收。對第七組證據的真實性沒有異議，但該組證據與本案無關，平海公司要求德城公司承擔相關費用沒有依據。對第八組證據的形式和內容真實性都不確認。
　　振城公司為反駁平海公司的訴訟主張提交下列證據：
　　第一組證據：（1982）98號文《關于組建住宅基地開發公司的批復》、《關于進一步完善住宅建設管理體制的報告》、滬建辦（90）第359號文《關于上海市居住開發公司更名為居住開發中心的通知》、滬建辦（94）第0373號文附更名證明、滬建經（98）第1024號文。振城公司以此證明：中星集團的歷史發展與變更的情況，即中星集團由市政府事業機構逐步成為公司制企業。
　　第二組證據：滬房（92）商字發第404號文（附：滬居綜開（92）字第77號文、滬居綜開（92）字第81號文、確認表、聘任書、滬居綜開（93）字第90號文）、黃體改持（1997）7號文（附滬星司（99）第118號函）。振城公司以此證明：振城公司依法設立、是中星集團的前身居住開發中心下屬全資的國有企業，現為國有控股公司。
　　第三組證據：滬府浦辦（92）項字第223號文（附：滬振房實（92）發字第012號文）、滬居綜開（92）字238號文、德州新村A區七街坊項目（公寓）可行性研究報告、《合資經營上海德城房地產有限公司合同》、《合資經營上海德城房地產有限公司章程》。振城公司以此證明：1，平海公司、振城公司依法上報上海市政府批準設立德城公司的可行性研究報告、德城公司合同和章程依法有效，是平海公司、振城公司雙方設立合資企業的真實意思的表示。2，平海公司、振城公司在可行性報告中一致確認，按每平方米200美元計算土地使用權轉讓金，總額為1,056.4萬美元，其中40％為政府收取的計劃用地改為商業用地的土地出讓金422.56萬美元。
　　第四組證據：滬惠報字（93）第150號《關于上海德城房地產有限公司注冊資本的驗證報告》。振城公司以此證明平海公司、振城公司均已出資到位。
　　第五組證據：滬規建綜（83）第1258號《關于同意在上南、德州新村住宅建設征地拆遷的通知》、滬規建綜（84）第1291號文《關于上南、德州新村住宅建設征地拆遷的通知》、上海市建筑工程執照（87）第1310號、滬建住（92）第306號文《關于一九九二年度住宅建設施工計算安排的批復》（附：《關于一九九二年度住宅建設施工計劃安排的請示》）、《關于德州A－07街坊土地批租請示》、土地使用權出讓簽約儀式新聞稿（附：簽約儀式來賓名單、滬土（1992）出讓合同第138號文）、滬府土綜（1992）608號《關于收回市居住區綜合開發中心浦東德A－7街坊國有土地使權的通知》。振城公司以此證明：德城公司應向中星集團支付包括“七通一平”費用在內的劃撥土地使用權權益補償金。
　　第六組證據：滬房（92）商字發第1422號《關于德州A區七街坊出讓地塊外銷商品房經營權的批復》（附：《關于外匯房銷售權的申請》）、滬房（93）商字第263號《關于浦東德州新村A區七街坊明珠花苑外銷商品房銷售的批復》。振城公司以此證明：德城公司開發房產的性質是外銷商品房。
　　第七組證據：（1993）滬公消（建）字第672號《建筑設計防火審核意見書》、德州A區七街坊G3G4樓建筑安裝承包合同、德州A區七街坊#1#2樓建筑安裝承包合同及補充合同、德州A區七街坊高層設計交底紀要、工程合同。振城公司以此證明：平海公司確認中星集團在德城公司設立前所簽訂的施工合同及中星集團承擔了項目的大部分建設資金。
　　第八組證據：德城公司合同及章程、滬浦管項字（1998）第710號《關于同意上海德城房地產有限公司轉股權的批復》（附：《董事會決議》）、浦府項字（2000）第236號《關于同意上海德城房地產有限公司修改合同、章程部分條款的批復》（附：《合同修改協議》、章程修改協議、董事會決議）、滬惠報審字（2002）3015號《審計報告》（附：資產負債表、利潤表、現金流量表）。振城公司以此證明：1，德城公司股東變更的事實。2，平海公司、振城公司雙方實際投入的開發成本審計的事實，德城公司實收資本的審計情況及德城公司2001年度的資產負債表、損益情況。
　　第九組證據：德城公司第十次董事會決議、張晴華《關于第九次董事會需要說明事項備案》（附：《第九次董事會決議》）、德城公司第一次董事會紀要、德城公司投資開發建設匯總表（附說明）。振城公司以此證明：1，德城公司董事會于2000年4月已對平海公司、振城公司實際投入的資金及出資比例進行了確認，且基本確認了工程總造價，并對項目公司的權益進行了分配。2，平海公司早在德城公司第十次董事會決議之前就已明知項目公司總投資及各方出資的情況，只是對工程造價持有異議。3，德城公司各股東實際投資及工程造價等有財務記載證明。
　　第十組證據：振城公司致平海公司關于繳納西營路102號營業稅的函、平海公司致德城公司董事長、總經理的函。振城公司以此證明：平海公司拖欠了相關的稅款。
　　第十一組證據：振城公司致平海公司的《說明》、平海公司致中星集團的函、中星集團致平海公司的函、振城公司致平海公司的公函。振城公司以此證明：平海公司實際匯入投資款978.2萬美元。
　　第十二組證據：滬審造咨（2005）第9號《關于明珠花苑建設工程投資評估咨詢報告》。振城公司以此證明：“明珠花苑”工程總造價不低于人民幣1.68億元。
　　第十三組證據：德城公司向居住開發中心借款與還款的銀行憑證。振城公司以此證明：德城公司借款280萬美元已經歸還。
　　第十四組證據：張晴華致東亞銀行上海分行鄧醒如行長的函。振城公司以此證明：平海公司自項目成立之日起始終共同參與德城公司的經營與管理。
　　第十五組證據：《浦東新區塘橋動3－3批租地塊動遷和市政基礎設施配套承包合同》、滬土（1993）出讓合同第98號《上海市國有土地使用權出讓合同》（附：《上海市浦東新區塘橋3－3街坊9號（毛地）地塊國有土地使用條件》）。振城公司以此證明：計劃用地變為商品房用地，需按土地使用權轉讓的總價的一定比例交政府，其余留存給振城公司，這是土地使用權權屬有償出讓的市場化投資運作方式。
　　第十六組證據：上海市景天華聯合會計師事務所（以下簡稱景天華所）的專項審計報告、審計業務約定書。振城公司以此證明：1，振城公司已履行了600萬美元的出資義務。2，振城公司實際出資總額的事實。3，振城公司有權自費聘請會計師事務所對德城公司進行財務審計。
　　第十七組證據：合作開發房地產意向書、委托書。振城公司以此證明：1，投資各方共同確認德州A七街坊4幢高層的投資規模、總投資額、各方的出資比例，并共同確認單位建筑面積造價為每平方米600美元，其中包括土地成本費為單位建筑面積每平方米200美元。2，徐永明、張秋芝（又名張晴華）為平海公司的全權代表。
　　第十八組證據：《關于要求德城外銷房熟地費用申請減免的情況說明》、《關于振城公司與中星的債權、債務以及扶持政策的處理意見》。振城公司以此證明：1，振城公司在德城公司的權益歸屬中星集團。2，“明珠花苑”1999年11月30日之前銷售數為零。3，振城公司將德城公司權益上交中星集團，故此后振城公司財務帳上不再有對德城公司的長期投資情況。
　　第十九組證據：證人章毓德的筆錄、證人施振杰的筆錄。振城公司以此證明：1，德州A區七街坊地塊在德城公司設立前已投入建設。2，“明珠花苑”于1995年底之前竣工驗收完畢。3，施振杰是德城公司設立的經辦負責人，也是參與項目談判人。4，平海公司、振城公司在整個投資合作過程中始終知道并接受土地批租成本費用為每平方米200美元，其中40％即每平方米80美元為土地變性向政府部門繳納土地出讓金，另每平方米120美元作為土地轉讓費用，是對原劃撥土地使用權人的補償，為平海公司進入振城公司地塊共同建設設立合資企業的商務條件。5，德城公司公章于1994年春節之后由平海公司作為股東管理德城公司日常行政事務而掌管。6，“七通一平”合同簽訂是為中星集團和德城公司有入帳的依據而補簽的合同，該合同是經平海公司同意由張晴華加蓋德城公司公章、丁名申簽字的有效合同。
　　第二十組證據：滬房地市字（1997）第004129號產權證、滬房地市字（1997）第004130號產權證。振城公司以此證明：1，“明珠花苑”西營路118號大產證記載的建筑面積為13，416.8平方米。2，“明珠花苑”西營路62號、106號大產證記載的建筑面積均為13，416.88平方米。
　　平海公司對振城公司提交的證據發表以下質證意見：
　　第一組證據：其中的第2份材料是復印件，真實性無法確認，且該組證據與本案沒有關聯性。
　　第二組證據：1，振城公司的主體資格應當以工商登記為準。2，該組證據與本案沒有關聯性。
　　第三組證據：1，滬府浦辦（92）項字第223號文并沒有附件，振城公司提供的附件與上述文件不存在附件關系。2，可行性研究報告沒有蓋章且是復印件，真實性無法確認。3，德城公司的合同、章程應以工商局存檔資料為準。4，對第三組證據的證明對象持有異議，且該組證據與本案沒有關聯性。5，振城公司主張每平方米200美元土地出讓金沒有依據，土地出讓金應以與政府簽訂的合同為準。6，振城公司提供的德城公司的合同、章程與工商局核準的合同、章程不符。
　　第四組證據：該組證據的證明對象不成立，即：1，該份驗證報告系德城公司在振城公司控制下，向中惠所提供了與事實不符的憑證和資料而作出的，報告中未附有原始憑證。2，該份驗證報告載明，振城公司有一筆出資款2,112,800美元，但振城公司提供的第十六組證據記載，該筆土地出讓金是外方投資的資金投入，可見中惠所驗證報告中認為振城公司已出資是虛假的。3，申洲所出具的滬申洲（2004）1539號專項審計報告，與中惠所出具的驗證報告是矛盾的，申洲所的審計報告中認定280萬美元在德城公司驗資后三十四天就已歸還給了居住開發中心。4，對申洲所的專項審計報告，振城公司和德城公司并沒有異議。
　　第五組證據：1，對滬土（1992）出讓合同第138號、滬府土綜（1992）608號文的真實性沒有異議，但上述證據不能證明振城公司主張的受讓方應向出讓方支付“七通一平”費用的事實。2，該組證據與本案沒有關聯性。
　　第六組證據：與本案沒有關聯性。
　　第七組證據：與本案沒有關聯性，也無法證明其證明對象。平海公司并未確認過相關合同，也沒有確認過振城公司的母體為“明珠花苑”項目投入了大量資金，德城公司的建設資金是自行投入的。雖然這組證據與本案沒有關聯性，但從建筑安裝承包合同反映出“四通一平一清”已經包括在承包合同中了。
　　第八組證據：對其中的證據1－3的真實性沒有異議，對證據4的證明對象有異議，該審計報告所依據的是振城公司控制下的德城公司提供的不真實的材料，故審計存在虛假成分。根據申洲所專項審計報告第四項（房地產開發成本）的記載，總的開發成本是人民幣238,972,673.02元，但其中沒有任何會計原始憑證的累計金額高達人民幣128,556,584.68元，德城公司的財務管理極其混亂，中惠所的審計報告無法反映出各方的實際投資。
　　第九組證據：1，對德城公司第十次董事會決議的真實性沒有異議。2，該組證據中的證據2、3、4是復印件，真實性無法確認。3，德城公司第十次董事會決議中雙方沒有對工程總造價、出資比例等內容予以確認。3，德城公司第九次董事會沒有簽署董事會紀要，故不存在達成確認某項決議的事實。在德城公司第十次董事會召開后，德城公司一直未按照董事會決定移交相關的財務資料，故平海公司與振城公司的上級公司中星集團協商后，同意對德城公司進行專項審計。4，該組證據中的證據2、3都沒有平海公司的簽字確認，不具有證據效力。5，對證據4的真實性持有異議。
　　第十組證據：平海公司沒有收到其中的證據1。
　　第十一組證據：對其中證據1的真實性、合法性、關聯性沒有異議，但《說明》中沒有附上相關的銀行對帳材料。2，對其中證據2、3的真實性沒有異議。3，平海公司收到證據4，但對公函中的第2、3點內容并不認可，德城公司的相關財務資料一直由振城公司在控制和保管，未按照第十次董事會決議移交給平海公司。德城公司的公章一直在德城公司處保管使用，項目完成后，德城公司的人員轉到上海德城物業有限公司（以下簡稱德城物業），公章由德城物業辦公室主任保管。之后，因發生了有關事件，平海公司函告德城物業未經平海公司同意不得使用德城公司公章。
　　第十二組證據：該組證據與本案沒有關聯性，評估咨詢報告不能證明振城公司主張的事實。“明珠花苑”早在1995年已竣工，確定工程總造價必須進行審計，而并非通過評估咨詢報告確定工程總造價。
　　第十三組證據：對該組證據的真實性沒有異議。但280萬美元借款作為振城公司對德城公司的注冊資金，在驗資后三十四天即歸還，振城公司存在抽逃注冊資金的行為。
　　第十四組證據：該組證據系復印件，對其真實性不予確認，且與本案沒有關聯性。
　　第十五組證據：該組證據與本案沒有關聯性。
　　第十六組證據：該組證據不能證明振城公司所主張的事實，即：1，景天華所的審計報告的證明力低于申洲所的專項審計報告，景天華所的審計是振城公司單方委托的，而申洲所的審計是股東雙方共同委托的，故對景天華所的審計報告應不予采信。2，景天華所的審計報告并沒有對振城公司是否已履行了600萬美元注冊資金的義務作出結論意見。3，景天華所的審計報告沒有明確振城公司對德城公司的實際投資金額。
　　第十七組證據：該組證據不能證明振城公司所主張的事實。1，意向書中沒有股東各方確認的內容，更沒有共同確認土地成本費每平方米200美元的內容；項目用地費用，應當以與政府土地管理部門簽訂的出讓合同為依據；估算的造價費用不能等同于實際支出和符合國家有關規定的費用。2，《委托書》系復印件，內容真實性無法確認。
　　第十八組證據是復印件，真實性無法確認，不能證明振城公司所要證明的對象。振城公司把在德城公司處所得的房屋轉歸中星集團公司，與振城公司和平海公司共同出資設立德城公司系兩個性質不同的民事法律行為，德城公司的中方股東至今仍然是振城公司。
　　第十九組證據有異議。章毓德系受振城公司委派到德城公司處的人員，施振杰系振城公司工作人員，因此他們不僅與振城公司有利害關系，而且所陳述的土地批租費用每平方米200美元、“七通一平”合同系經平海公司同意后才由德城公司簽字、蓋章，以及德城公司的公章在1994年春節后由平海公司掌管等沒有事實根據。
　　第二十組證據的真實性沒有異議，但振城公司少提供了一幢樓的大產證（西營路102號，計建筑面積13，416.88平方米）。
　　德城公司對振城公司證據的質證意見如下：
　　第一、第二組證據的真實性、合法性均沒有異議。第三組證據都是從上海市人民政府浦東開發辦公室的檔案中復印的，第四組證據出自浦東新區工商局，第五組證據是政府有關部門出具的文件，故對證據的真實性、合法性都沒有異議。第六、第七、第八組證據的真實性、合法性均沒有異議。第九組證據中證據1的真實性、合法性沒有異議，證據2、3、4雖然沒有原件，但是當時對實際情況的真實反映。對振城公司提供的其他證據的真實性亦均無異議。
　　審理中，振城公司申請證人章毓德、施振杰出庭作證。
　　證人章毓德陳述：其原系振城公司前期工程部經理，負責地塊動遷工作，振城公司前身系居住開發中心第六開發部。1993年下半年，其受振城公司的委派到德城公司擔任項目經理，至1995年6月中旬離開了德城公司。德城公司成立之前，地塊上的項目為振城公司的在建項目，“七通一平”工程已經完成，七街坊地塊原屬于居住開發中心的國家計劃內土地與房屋開發項目。德城公司設立時，4幢高層中的1幢已建到4層，1幢建到零零線，1幢已打樁，一幢未打樁。房屋由兩個單位進行施工，在振城公司將在建工程投入德城公司前，已經支付了30%的工程款。
　　證人施振杰陳述：其原任振城公司投資科科長，負責振城公司的對外投資事宜，德城公司合資項目都是由其經辦的，包括商務談判、設立的具體申報、工商登記等。德城公司成立后，其任德城公司辦公室主任。當時開發外銷商品房，需向政府支付款項，政府提供熟地。土地管理部門根據南市區浦東地級為三類，對外土地使用權出讓金定為每平方米200美元。但振城公司自己有地塊，故政府收取的每平方米80美元是毛地價，另每平方米120美元作為原土地使用權人補償及“七通一平”費用由居住開發中心收取。德城公司的土地成本價是每平方米200美元，港方是接受的，合資三方1992年8月簽署的合作開發房地產意向書明確每平方米600美元，其中土建造價每平方米400美元，另每平方米200美元為土地成本。以后的可行性研究報告及章程中認定的總投資額都是在這一基礎上定的。德城公司設立后，項目的施工仍由振城公司具體負責協調。部分房屋由兩港方股東先前在香港和東南亞市場銷售。
　　本案舉證期限屆滿后，振城公司向本院補充提交滬求會事會業字［2002］第0338號《關于上海德城房地產有限公司所屬的上海市浦東西營路106號明珠花苑房產投資成本的專項審計報告》（以下簡稱0338號審計報告）和上海市高級人民法院（2001）滬高經終字第397號民事判決書（以下簡稱397號判決書）。振城公司以此證明：0338號審計報告是由法院委托的審計機構作出的司法審計報告，確認了“七通一平”合同和費用，以及“明珠花苑”4幢房屋總投資218,467,277.30元人民幣的事實。平海公司質證認為，振城公司是（2001）滬高經終字第397號案中的當事人，其完全可以在本案舉證期限屆滿前提交該份證據，振城公司逾期提交的該份證據，不應作為新的證據采信。
　　第二次庭審后，平海公司提交了國土資源部土地利用管理司致全國人大代表朱幼麟的函復。平海公司以此證明：土地使用權出讓金只能由政府收取，中星集團收取“七通一平”合同項下款項沒有法律依據。振城公司、德城公司則認為，該函恰恰證明土地使用權受讓人德城公司以“七通一平”合同的形式對劃撥土地使用權人中星集團進行補償并不違反法律規定。
　　德城公司在第二次庭審后，提交了“明珠花苑”房屋銷售發票及銷售收入匯總。德城公司以此證明：中星集團分得的房屋的銷售收入為112,571,817.40元人民幣；平海公司分得的房屋除8套未見銷售發票外，其余房屋的銷售收入達11,087,609.77〖JP3〗美元。振城公司對銷售發票的真實性、合法性均無異議。平海公司對發票的真實性予以認可，但認為平海公司實際的房屋銷售款僅為7,810,206.91〖JP〗美元，對此平海公司補充提交了德城公司的授權委托書、委托書，以及關于終止《經銷合同》的協議等。德城公司對此均不予認可。振城公司對授權委托書上丁名申的簽字予以確認，其他證據亦不予認可。
　　經庭審，本院對當事人的證據認證如下：
　　關于平海公司提供的證據。振城公司和德城公司對平海公司第二組證據中平海公司發給振城公司的確認書、第八組證據快遞公司證明，德城公司對平海公司提供的第六組證據中的快遞憑證的真實性持有異議。對此，本院認為，2004年7月5日振城公司針對平海公司的確認書發出復函，故該確認書已得到振城公司確認，應是真實的。快遞憑證雖無受送達人簽收，但系書證原件，快遞憑證和快遞公司的證明相印證，可證明平海公司向德城公司送達函件的事實。國土資源部土地利用管理司的函復，是相關政府部門對法律、政策的理解和說明，對此本院在法律適用中將予以考慮，但該函復不是證明案件事實的證據，本院不作為證據采信。平海公司針對房屋銷售發票提交的反駁證據，因與本案糾紛的處理沒有關聯性，本院不予采納。振城公司和德城公司對平海公司提供的其他證據的真實性、合法性均無異議，故本院對該部分證據的真實性、合法性都予以確認，該部分證據具有證明效力。
關于振城公司提供的證據。德城公司對振城公司提供證據的真實性、合法性、關聯性均無異議。但平海公司認為，振城公司第一組證據中的《關于進一步完善住宅建設管理體制的報告》，第三組證據中的可行性研究報告，第九組證據中除德城公司第十次董事會決議以外的其它的證據，第十四組證據、第十七組證據中的委托書、第十八組證據都是復印件，對上述證據的真實性均不予認可。本院認為，振城公司第二組證據中的可行性研究報告雖是復印件，但系復印自浦東新區政府的檔案材料，其真實性可予認定。振城公司僅提供復印件的其它證據材料，本院不予采信。平海公司還認為，振城公司的第一、第二、第三、第五、第六、第七、第十二、第十五組證據與本案沒有關聯性。本院認為，上述平海公司認為與本案沒有關聯的證據中，除與振城公司、德城公司、中星集團主體的演變，以及注冊資本、涉案地塊、項目建設有關的證據，本院予以認定外，其余證據都不予采信。0338號審計報告是397號判決所確認的事實，對生效判決所確認的事實當事人無需舉證。另，對振城公司的其他書面證據材料的真實性本院予以確認。證人章毓德、施振杰雖然是振城公司委派到德城公司工作，與振城公司有利害關系，但兩證人了解德城公司的設立經營、以及項目的建設情況等，故證人證言具有一定的證明力。
　　關于德城公司提供的房屋銷售發票，因與本案糾紛的處理沒有直接的關聯性，本院不予采納。
　　本院經審理查明：
　　一，1992年8月，甲方振城公司、乙方新律公司、丙方平海公司訂立合作開發房地產意向書，同意合資成立房地產開發公司，在七街坊地塊建造4幢24層公寓（即“明珠花苑”），建筑面積共計約55,152平方米，項目總投資3,310萬美元（55,152平方米×600美元/每平方米）。甲、乙、丙分別委派3名、2名、2名工作人員組成籌建組，負責企業籌備階段的全部工作，由籌備組完成編報項目建議書、可行性研究報告、合同、章程等工作。同年11月，上述三方簽訂《合資經營上海德城房地產有限公司的合同》，合同約定：合資公司在七街坊地塊建造4幢24層高級公寓。合資公司的投資總額為3,400萬美元，注冊資金1,200萬美元，其中振城公司出資600萬美元，占50%；新律公司出資300萬美元，占25%；平海公司出資300萬美元，占25%，三方均以美元現金作為出資，合資公司注冊資本由三方按出資比例在1992年11月30日前一次繳付到位。合資公司注冊登記批準日為公司董事會成立之日，董事會由7名董事組成，其中振城公司委派3名，平海公司委派2名，新律公司委派2名，董事長由振城公司委派。董事會是合資公司的最高權力機構，決定合資公司的一切重大事宜，對重要問題，應一致通過方可決定，對其他事宜，可采取簡單多數同意通過。德城公司章程中關于公司的投資總額、注冊資本、公司的組織機構等的規定與合資合同內容基本相同。同年12月31日，上海市人民政府浦東開發辦公室批復：同意德城公司的可行性研究報告、合同、章程。德城公司的項目可行性研究報告中記載，公寓總建筑面積為：約55,152平方米（其中住宅52,820平方米，人防2,332平方米）；項目投資估算為：項目投資總額約3,400萬美元，其中構成建筑物為932萬美元，購置安裝設備和裝潢部分1,370萬美元，土地使用權轉讓金，按每平方米200美元計，須支付轉讓金約422萬美元，合資公司注冊資金1,200萬美元等。1993年2月17日，德城公司經工商注冊登記設立。同年6月30日，中惠所出具德城公司注冊資本的驗資報告，確認合資三方已繳足各自認繳的注冊資本。1997年12月18日，德城公司董事會決議，同意新律公司將其持有的25%出資全部轉讓給平海公司，轉讓后德城公司的股權結構為平海公司、振城公司各占50%，于1997年12月18日生效，德城公司的章程相應地進行修改。德城公司董事會成員由原來的7名董事，改為6名董事，平海公司、振城公司各委派3名。
　　二，居住開發中心前身為上海市居住區開發公司。上海市居住區開發公司下設八個分公司，分別負責上海市相應的新辟居住區的基地開發和住宅建設任務。1990年6月，上海市居住區開發公司更名為居住開發中心，原定的事業單位性質以及機構級別、人員編制不變，原公司下屬的各分公司，相應地改稱上海市居住區綜合開發中心第某開發部。1994年5月，居住開發中心改建為中星集團，公司系具有法人資格的全民所有制企業。1998年12月，上海市建設委員會同意中星集團改制為上海中星（集團）有限公司，注冊資本10億元人民幣，其中上海市城市建設投資開發總公司出資7億元人民幣，占70%；職工持股會出資3億元人民幣，占30%。1992年4月，居住開發中心組建上海市振城房地產實業公司，公司具有法人資格，為獨立經濟核算的全民所有制企業，隸屬于居住開發中心。1992年7月，上海市振城房地產實業公司經登記設立。1999年8月，中星集團同意上海市振城房地產實業公司改制為振城公司，公司類型為有限責任公司，注冊資本1,800萬元人民幣，其中中星集團出資918萬元人民幣，振城公司職工持股會出資882萬元人民幣。
　　三，七街坊地塊原為國有劃撥土地。1983年10月，上海市城市規劃建筑管理局發布《關于上南、德州新村住宅建設征地拆遷的通知》，同意上海市居住區開發公司第六分公司按規定辦理征地拆遷手續。1987年10月，上海市規劃局向上海市居住區開發公司第六分公司頒發建筑工程執照，同意該公司對七街坊地塊4幢24層高層住宅、人防、打樁進行施工。1991年12月，居住開發中心第六開發部分別與上海市第八建筑工程公司、南京市第三建筑工程公司簽訂建筑安裝承包合同，由上海市第八建筑工程公司施工建造七街坊地塊3號、4號高層，南京市第三建筑工程公司施工建造七街坊地塊1號、2號高層。1992年9月，振城公司請示對七街坊地塊進行批租，用于與平海公司、振城公司、新律公司共同開發建造外銷商品房。1992年10月，上海市土地管理局收回原系居住開發中心第六開發部的用地七街坊地塊。1992年10月19日，上海市土地管理局與平海公司、振城公司、新律公司簽訂滬土（1992）138號國有土地使用權出讓合同,合同約定：上海市土地管理局出讓七街坊地塊（毛地）70年的土地使用權，地塊面積11,185平方米，總建筑面積不超過52,820平方米，受讓方應補交土地使用權出讓金為4,225,600美元；上海市土地管理局將該地塊以現狀條件出讓，受讓方必須自行負責地塊上的動拆遷及市政基礎設施的配套費用及一切事務等。
　　本案各方當事人確認：德城公司設立時，“明珠花苑”4幢高層中的4號樓已建到4層，3號樓建到零零線，2號樓打樁，1號樓還沒有打樁。德城公司設立后，“明珠花苑”繼續由上海市第八建筑工程公司、南京市第三建筑工程公司，依據之前簽訂的建筑安裝承包合同施工。1993年3月1日，“明珠花苑”外銷商品房準予上市預售。本案各方當事人確認，“明珠花苑”于1995年底工程竣工。1997年8月，上海市房屋土地管理局頒發了房屋大產證。4幢高層的門牌號分別為：西營路62號、102號、106號、118號。2000年4月13日，德城公司召開第十次董事會議，董事會決議的主要內容是：1，德城公司作為項目主體和納稅機構繼續存在，由平海公司進行操作，負責處理中星集團在銷售過程中的開票、蓋章、代扣稅等相關事宜。7月上半月交接財務資料，爭取本年底前統一，公司檔案請中星集團檔案室指導整理后再移交。2，對“明珠花苑”的房產進行分配，中星集團實得234套，平海公司實得150套；3，各股東可對自己名下的產權房進行銷售和抵押等，但發生的稅、費及相關費用均自理。4，物業樓和樣板房由中星集團補辦產證，產權歸中星集團。5，振城公司將其在德城公司的所有的權益和義務轉給中星集團等。本案庭審中，平海公司、振城公司均確認，第十次董事會分房時沒有對德城公司的開發成本和股東的實際投入進行審計，而是按照預估的雙方實際出資比例分房，當時預估振城公司實際出資1.6億元人民幣，平海公司實際出資978.2萬美元。
　　四，中惠所于1993年6月30日出具的驗資報告表明，德城公司的各方投資人的出資均已到位。本案庭審中，平海公司、振城公司確認：德城公司注冊資本驗資時，平海公司已實際出資978.2萬美元；在1,200萬美元驗資資金中，有280萬美元系振城公司于1993年6月29日借于居住開發中心，同年8月3日德城公司就將該280萬美元歸還居住開發中心。
　　五，“七通一平”合同簽約雙方為德城公司和中星集團。合同約定：甲方德城公司獲得德州A區七街坊，共計52,580平方米高層外銷房的開發權，除已付給上海市土地管理局土地轉讓費外，基地“七通一平”工程委托給乙方中星集團（原居住開發中心）實施。雙方商定基地“七通一平”工程費用每平方米住宅120美元，總費用633.84萬美元。乙方施工的范圍和內容為：動遷拆除基地內所有原建筑物、構筑物及地下障礙物，負責將基地內建筑物的供水、供電、供氣、電話、污水雨水、道路等設施引接至基地紅線外側，但不負責上述設施由上述道路主管線接口引入基地內所發生的任何工程和費用，基地紅線內供水、供電、污水排放、道路、煤氣和電訊的配套安裝工程，由甲方自行向有關專業部門申請落實。合同還約定，乙方在合同簽訂后12個月內完成工程施工內容。甲方應在合同簽訂后至“七通一平”工程完成的期間，分期分批將上述工程費用支付乙方。該合同沒有簽訂日期，平海公司、振城公司確認，“七通一平”工程在德城公司設立前實際已經完成，“七通一平”合同簽約時間為1994年下半年。“七通一平”合同約定的633.84萬美元合同款，在德城公司財務帳冊上記載為德城公司對中星集團的應付款。至本案訴訟，德城公司未向中星集團支付該筆款項，中星集團也未曾要求德城公司支付該筆款項。中星集團表示，其已將該筆款項作為振城公司對德城公司的出資款。
　　六，1994年9月，德城公司向中國建設銀行上海市浦東分行借入300萬美元。1995年5月，由中星集團向同一銀行借入300萬美元，用于歸還德城公司的借款。德城公司財務帳冊上相應地由短期借款300萬美元轉為對中星集團其他應付款300萬美元。借款共發生貸款利息637,717.51美元。1995年3月，德城公司向中國建設銀行上海市浦東分行借入1,500萬元人民幣，截至1995年9月共支付貸款利息841,073.19元人民幣。該筆借款由中星集團向銀行歸還,德城公司財務帳冊上記載為德城公司對振城公司的應付款。1994年1月17日、2月1日、3月8日、4月27日、5月11日、11月25日，德城公司分六筆從居住開發中心借款1,800萬元人民幣。1995年12月，德城公司財務帳冊上列支借款利息人民幣30萬元。該筆1,800萬元人民幣在德城公司財務帳冊記載為德城公司對中星集團的應付款。
　　七，2000年4月13日德城公司第十次董事會后，中星集團未按董事會的決議向平海公司移交財務帳冊等資料。2002年5月8日，振城公司向平海公司發函稱：平海公司于1995年、1996年開具的德城公司房款（西營路102號）發票，尚余254,412.98元人民幣營業稅未繳，被稅務局在稅務檢查中發現并予以處罰，故必須在2002年5月10日前解繳稅款、滯納金等共計321,266.86元人民幣；根據德城公司第十次董事會的決議，屬于哪個公司的房產稅收各自承擔，西營路102號屬平海公司房產，故請接函后速將稅款匯到德城公司基本帳戶上。2002年11月18日，平海公司致函德城公司董事長、總經理。該函稱：根據德城公司第十次董事會決議，平海公司在2000年5月12日致函振城公司，通知有關問題，隨后又多次致電詢問此事；在目前仍無消息的情況下，平海公司認為此事應向董事會報告，拿出明確意見；平海公司接到德城物業轉來的信函稱，振城公司替平海公司支付了房屋銷售所產生的稅款；平海公司在此向董事會申明，平海公司從未委托振城公司代繳稅款，且平海公司有足夠的款項留在德城公司的帳內，用于支付應交稅款。2004年7月1日，平海公司致函振城公司商談解決德城公司的歷史遺留問題。同年7月5日，振城公司回函同意按平海公司來函中的意見進行商議。據此，德城公司委托申洲所進行審計。申洲所對德城公司1993年8月1日至1996年12月31止的財務收支情況及其后至2003年12月31日止的房產開發成本、房屋維修成本進行了專項審計。2004年12月9日申洲所出具審計報告。審計報告載明：關于出資情況，1992年12月1日至1993年6月29日期間，德城公司共收到外幣資金12,201,500美元，其中280萬美元由中方投入，其余均由外方投入。關于房產開發成本，德城公司1993年8月1日至2003年12月31日期間會計帳面共發生房產開發成本人民幣238,972,673.02元（不包括期間發生的銷售費用、管理費用、財務費用）。其中有原始憑證發票的房產開發成本人民幣37,352,044.85元，原始憑證發票抬頭不是公司名稱的房產開發成本人民幣39,987,401.64元，無發票但有收據或工程結算〖JP3〗單等其他單據的房產開發成本人民幣33,406,641.85元，沒有任何原始憑證（除銀行付款單據外）的房產開發成本人民幣128,556,584.68元。該報告認為房產開發成本中土地批租費用主要由兩部分構成，即直接的土地批租費用和“七通一平”工程費用。直接費用指依據138號出讓合同發生的土地使用權出讓金4,225,600〖JP〗美元，“七通一平”工程費用指中星集團與德城公司簽訂的“七通一平”合同所約定的費用。平海公司收到申洲所審計報告后，即對德城公司的注冊資本及投資款、房產開發成本等向振城公司提出異議。2005年3月11日，振城公司函復平海公司，表示雙方可就有關問題進一步協商。后雙方未能達成一致。2005年5月9日，平海公司致函德城公司，要求德城公司向振城公司主張補足600萬美元注冊資本金并承擔利息，建議德城公司應通過訴訟等途徑追回股東出資款本息。因德城公司對平海公司未予答復，平海公司遂于2005年6月27日提起本案訴訟。審理中，平海公司提供了因本案訴訟發生的費用共計402,282.72元人民幣。包括律師代理費39萬元人民幣，香港律師公證費6,884.80〖JP〗元人民幣，工商資料查閱費160元人民幣，滬港往返機票5,237.92元人民幣。
　　八，本院于2007年7月23日作出的（2006）滬高民四（商）終字第55號民事判決書認定：振城公司作為中星集團的子公司，以中星集團擁有的七街坊地塊劃撥土地使用權與香港平海公司、新律公司合資。由于中星集團擁有七街坊地塊劃撥土地使用權，合資公司取得該土地使用權，應對中星集團擁有的劃撥土地使用權權益進行相應的補償。故中星集團作為七街坊地塊的劃撥土地使用權人，有權獲得劃撥土地使用權權益補償。“七通一平”合同的實質是德城公司與中星集團以合同的形式約定由前者對后者所擁有的劃撥土地使用權權益予以補償。該合同為合同雙方的真實意思表示，且不違反法律規定，應當有效。
　　本院認為：本案系作為第三人德城公司的股東的原告平海公司為維護第三人德城公司合法權益而提起的股東代表訴訟。原告平海公司認為被告振城公司實施了侵害第三人德城公司權益的行為，造成第三人德城公司利益受損，在請求第三人德城公司向被告振城公司主張權利未果的情況下，原告平海公司遂以自己名義向本院提起訴訟。原告平海公司的起訴無論在主體資格還是程序條件上均符合我國公司法（2005年修訂）第一百五十二條關于股東代表訴訟的規定。被告振城公司認為本案代表訴訟不成立的意見不成立。
　　本案的爭議焦點是，被告振城公司是否已經履行了對第三人德城公司600萬美元的出資義務。
　　針對上述爭議焦點，原告平海公司認為，雖然德城公司的驗資報告記載振城公司已經出資600萬美元，但該部分注冊資本實際由平海公司的投資款和德城公司向案外人的借款構成，振城公司沒有履行出資義務。振城公司則認為，中星集團已將德城公司應當支付中星集團的633.84萬美元劃撥土地使用權權益補償金作為振城公司的出資款，且振城公司實際投入“明珠花苑”的款項超過億元人民幣，其已經履行了600萬美元的出資義務。德城公司同意振城公司的意見。
　　根據當事人的訴辯意見及本院查明的事實，本院認為振城公司的抗辯意見成立，理由是：
　　一,根據本院已經發生法律效力的（2006）滬高民四（商）終字第55號民事判決書，德城公司與中星集團簽訂的“七通一平”合同的實質是雙方以合同的形式約定由前者對后者所擁有的劃撥土地使用權權益予以補償。中星集團作為七街坊地塊的劃撥土地使用權人，有權獲得劃撥土地使用權權益補償金，該項補償金即為“七通一平”合同約定的合同款633.84萬美元，德城公司應向中星集團支付該項款項。事實是,直至本案訴訟，德城公司從未向中星集團支付該筆款項，而中星集團則表示其已將該筆款項作為其下屬的振城公司的出資款，且“七通一平”合同款633.84萬美元的數額已經超過振城公司的出資款600萬美元。據此，應當認定振城公司實際已經履行了600萬美元的出資義務。
　　二，本案審理中，平海公司、振城公司均確認，德城公司第十次董事會是按照預估的雙方實際出資比例分配“明珠花苑”房屋，當時預估振城公司實際投資約人民幣1.6億元。同時，振城公司認可當時德城公司財務帳冊上記載的德城公司對〖JP3〗中星集團的應付款項,包括“七通一平”合同款633.84萬美元及借款300萬美元、1,800〖JP〗萬元人民幣、1,500萬元人民幣等應付款，均計入振城公司對德城公司的實際出資總額。上述款項之和已大大超過振城公司應繳納的注冊資本金600萬美元。據此,可以認定平海公司、振城公司通過德城公司第十次董事會，確認了振城公司實際投入德城公司的資金已經大大超過振城公司應當繳納的德城公司注冊資本600萬美元。
　　三，平海公司提出，振城公司主張以“七通一平”合同的款項出資，但該筆款項在德城公司財務賬冊上仍記載為德城公司對中星集團的應付款，而不是振城公司對德城公司的出資款。振城公司、德城公司提出，財務賬冊的記載確有缺陷，將“七通一平”合同款項記載為對中星集團的應付款，是為了對應振城公司已繳納出資款的驗資記載，做到帳面平衡，事實是德城公司對中星集團的該項應付款實際成為振城公司的出資款。對此，本院認為，按照公司財務、會計制度要求，在德城公司財務賬冊上，理應存在兩筆資金的變動，即德城公司向中星集團支付“七通一平”合同款633.84萬美元和振城公司向德城公司繳納出資款600萬美元，兩筆資金變動的后果是德城公司的總資產不發生變動。顯然，德城公司沒有按照公司財務、會計制度的要求，將兩筆資金變動情況進行記賬、算帳和報賬。但此節情況只是反映出德城公司財務、會計制度的不規范，就德城公司的總資產而言，其結果并未發生變化，即德城公司對中星集團的該項應付款實際成為振城公司的出資款的基本事實沒有改變。此外，振城公司、德城公司關于為了實現財務記賬平衡而將“七通一平”合同款記載為德城公司對中星集團應付款的解釋，與本案事實相吻合，可以采信。德城公司記賬方式雖有不規范之處，但不能成為否定振城公司已經履行出資義務的依據，本院對平海公司提出的意見不予采信。平海公司還提出，德城公司章程規定股東以貨幣出資，振城公司以土地使用權出資不符合章程的規定。振城公司提出，振城公司用于出資的是七街坊地塊的劃撥土地使用權權益補償金，即633.84萬美元貨幣，并非劃撥土地使用權。本院認為，振城公司的意見與本院查明的事實相符，可以采信。本院對平海公司提出的意見不予采信。
　　綜上，平海公司訴稱的振城公司未履行對德城公司的出資義務的事實不成立，平海公司提出的振城公司承擔補足出資并承擔由此造成的德城公司的損失以及德城公司承擔平海公司因本案訴訟發生的費用的訴訟請求，均沒有事實依據，本院不予支持。據此，依據《中華人民共和國公司法》（2005年修訂）第二十八條之規定，判決如下：
　　原告平海發展有限公司的訴訟請求不予支持。
　　本案案件受理費人民幣464,366元，由原告平海發展有限公司負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起，原告平海發展有限公司于三十日內，被告上海中星集團振城房地產有限公司、第三人上海德城房地產有限公司于十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于最高人民法院。

審　判　長　　徐　川  
審　判　員　　胡孝紅  
審　判　員　　范　倩  

二○○七年九月三十日

書　記　員　　馮　楠