最  高  人  民  法  院
民  事  判  決  書

　　上訴人（原審原告）：寧夏君信創業投資有限公司。住所地：寧夏回族自治區銀川市開發區科技街7號101室。
　　法定代表人：侯羽乾，該公司董事長。
　　委托代理人：王磊，金天平律師事務所律師。
　　被上訴人（原審被告）：上海綠谷偉業生態工程有限公司。住所地：上海市四川北路1688號2615室。
　　法定代表人：吳同新，該公司董事長。
　　委托代理人：汪峻嶺，上海市精誠律師事務所律師。
　　原審第三人：寧夏博爾泰力藥業股份有限公司。住所地：寧夏回族自治區銀川市高新技術開發區4號路南15號路西。
　　法定代表人：王忠效，該公司董事長。
　　委托代理人：丁亮，上海市光明律師事務所律師。
　　上訴人寧夏君信創業投資有限公司（以下簡稱君信公司）為與被上訴人上海綠谷偉業生態工程有限公司（以下簡稱綠谷偉業公司）及原審第三人寧夏博爾泰力藥業股份有限公司（以下簡稱博爾泰力藥業股份公司）出資合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區高級人民法院（2003）寧民商初字第17號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進行了審理，書記員趙穗軍擔任記錄。本案現已審理終結。
　　原審法院經審理查明，1998年6月，由寧夏藥物研究所（以下簡稱藥研所）、上海綠谷集團共同投資組建成立了寧夏東方神草制藥有限公司，注冊資本1000萬元，藥研所出資700萬元（以實物折價投資）；上海綠谷集團公司出資300萬元（貨幣160萬元、實物原料折價140萬元）。同年8月，寧夏東方神草制藥有限公司更名為寧夏綠谷制藥有限公司。2000年3月，上海綠谷集團將其持有的寧夏綠谷制藥公司的全部股份及其全部權益轉讓給綠谷偉業公司。2000年8月1日，寧夏綠谷制藥公司股東會議決議增資擴股，將寧夏綠谷制藥公司注冊資本增加至3800萬元。決定：藥研所增資1200萬元，綠谷偉業公司增資1600萬元；增資后，藥研所與綠谷偉業公司各占寧夏綠谷制藥公司50％的股份；新增出資應于2000年9月30日前分批繳足。2000年9月6日，寧夏綠谷制藥公司股東會議決議，同意藥研所將其持有的寧夏綠谷制藥公司的1900萬元股份全部轉讓，其中200萬元轉讓給原告君信公司，100萬元轉讓給內蒙古臨河興科藥業有限公司。同意綠谷偉業公司轉讓部分股份，其中300萬元轉讓給北京市大地科技實業總公司，100萬元轉讓給北京君益潤泰投資咨詢有限公司，200萬元轉讓給上海北融資產管理有限公司。原股東一致同意放棄本次股份轉讓的優先認購權。2000年10月，上述各方訂立了《發起人協議》，約定：1．將寧夏綠谷制藥公司變更為博爾泰力藥業股份公司；2．各發起人需在公司變更批準后10日內履行出資義務；3．公司注冊資本3800萬元；4．發起人未按本協議規定的期限、數額繳納出資，每違約一天，違約方應繳付其違約部分出資額的千分之五作為違約金給履約方，該違約金依履約方出資比例分配。綠谷偉業公司新增擴股的1600萬元，共有15筆的記載。投資的時間是1999年9月24日至2000年9月18日。其中由寧夏綠谷藥業公司匯出代為投資的計787萬元。其余為綠谷偉業公司相關賬戶匯出。合計1600萬元。博爾泰力藥業股份公司向綠谷偉業公司出具了相應的出資收據。隨后，藥研所、綠谷偉業公司實際完成了股份轉讓。寧夏綠谷制藥公司及現在的博爾泰力藥業股份公司均承認綠谷偉業公司投資1600萬元已經實際到位。經驗資機構驗證，各股東出資已到位，出具了驗資報告，并經工商機關進行了登記注冊。
　　另查明，1997年2月，上海綠谷集團公司與藥研所共同投資組建成立了寧夏綠谷藥業公司，現更名為寧夏博爾泰力藥業營銷有限公司（以下簡稱營銷公司）。上海綠谷集團公司以實物折價400萬元和貨幣資金50萬元出資；藥研所以實物折價50萬元出資，公司注冊資本為500萬元。 1998年12月，寧夏綠谷藥業公司增資擴股，將注冊資本增至1000萬元，其中上海綠谷集團公司占700萬元，藥研所占300萬元。由上海綠谷集團公司控股。2000年3月，上海綠谷集團公司將其在寧夏綠谷藥業公司的股份全部轉讓給綠谷偉業公司。2000年9月，寧夏綠谷制藥公司（即母公司）完成增資擴股后，上海綠谷偉業公司和藥研所將寧夏綠谷藥業公司（即子公司）90％的股份轉讓給寧夏綠谷制藥公司。綠谷偉業公司和藥研所各保留5％的股份。2003年10月21日，君信公司以綠谷偉業公司出資不實為由起訴至原審法院，請求判令其向君信公司承擔違約責任，保護合法權益不受侵犯。
　　寧夏回族自治區高級人民法院認為，本案爭議的焦點是：綠谷偉業公司是否存在虛假出資的事實。
　　君信公司提供的主要證據《寧夏審計廳關于寧夏博爾泰力藥業股份有限公司股權投資等有關問題的審計調查報告》，系寧夏回族自治區審計廳就寧夏博爾泰力藥業股份有限公司中國有資產存在的問題，進駐寧夏博爾泰力藥業股份有限公司進行審計調查后向寧夏回族自治區政府領導提交的內部審計調查報告，不符合民事訴訟證據的形式要件和鑒定結論的證據要求，不予采信。君信公司的其他證據只能證明綠谷偉業公司出資的具體形式和資金來源，君信公司與綠谷偉業公司在一審庭審過程中均不提出審計鑒定申請。該院認為綠谷偉業公司是否存在虛假出資行為涉及企業財務管理的專門性問題，按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，根據君信公司在一審中提供的證據，無法認定綠谷偉業公司是否屬于虛假出資。故君信公司的訴訟請求不能成立，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第二款之規定，判決如下：一、駁回君信公司的訴訟請求；二、案件受理費87 360元、保全費77 870元，合計165 230元，由君信公司承擔。
　　君信公司不服寧夏回族自治區高級民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：第一，原判對上訴人和被上訴人關于本案焦點即被上訴人綠谷偉業公司是否存在虛假出資的觀點和理由沒有作出評判，而是根據被上訴人控股的第三人（前身為綠谷制藥公司）出具的“出資收據”和以其控股公司名義委托的中介機構出具的“驗資報告”認定被上訴人足額出資。然而，該等文件均可以偽造或按照被上訴人的意志出具，尤其是在被上訴人一直控股第三人和寧夏綠谷藥業公司，在兩公司歷史沿革中始終居于支配地位的背景下，上訴人通過核查營銷公司的財務賬目，發現無論過去的上海綠谷集團還是現在的被上訴人均沒有對該公司如中介機構審計報告和驗資報告所稱的投資數額。被上訴人提供的《兌賬單》是在其控股寧夏綠谷藥業公司期間制作的，中介機構審計報告和驗資報告也是在其控股寧夏綠谷制藥公司和寧夏綠谷藥業公司期間委托出具的，該等文件的真實性、客觀性很難令人信服。第二，就如何認定《寧夏審計廳關于寧夏博爾泰力藥業股份有限公司股權投資等有關問題的審計調查報告》的證據效力問題，原判將書證與鑒定結論混淆。上訴人在提供該證據時并未將其作為鑒定結論單獨使用，只是認為其內容與上訴人自己查明的事實相符而將其作為書證使用。寧夏審計廳的審計調查報告是在審計國有資產時發現被上訴人虛假出資的事實，其與本案當事人無任何關聯關系，且原審法院專門就該報告進行了核實并進行質證，其證據效力應當得到肯定。根據“高度蓋然性占優勢”的證明標準，上訴人所舉的該份由國家機關依職權制作的公文書證與被上訴人提供的單方制作和單方委托社會中介機構出具的證據相比，具有較強的證明力。即使沒有寧夏審計廳審計調查報告，根據上訴人調取證據的請求，被上訴人應當提供其財務賬目，但其拒不提供，說明該財務賬目對其不利，應當依據推定規則推定上訴人主張成立。原判認為“被告是否存在虛假出資行為涉及企業財務管理的專門性問題”，“原告的現有證據無法認定被告是否屬于虛假出資”，既然如此，原審法院應該依據職權委托中介機構對此問題進行審計，但原審法院不進行委托，導致能夠查清的問題不去查，能夠得出的結論拒絕作。這不僅違背了最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，也違反了“法院不能拒絕裁判”的審判原則。綜上，上訴人君信公司認為原判無論在事實上還是適用法律上均存在錯誤，請求二審法院撤銷原審判決；判決被上訴人補足1307萬元出資額或在不能補足時減少其在第三人的等額股份；判決被上訴人因虛假出資違反合同約定而向上訴人支付309萬元違約金。
　　被上訴人綠谷偉業公司辯稱：上訴人提供的寧夏審計廳出具的審計調查報告不具備最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中的關于訴訟證據使用的“真實性”、“關聯性”和“合法性”的要求。1．證據的來源不明：上訴人向一審法院遞交的審計報告只是一份復印件，上面沒有加蓋審計單位的印鑒，也沒有具體審計人員的簽名。一審庭審過程中，上訴人無法說明該份審計報告的合法來源，只聲稱是其上級公司寧夏圣雪絨國際集團有限公司提供。2．證據的形成過程不合法：《中華人民共和國審計法》明確規定，審計機關的審計對象是國有企業、國有資產占控股地位或主導地位的企業；審計機關應當在審計前三日向被審計單位送達審計通知書；審計報告送達審計機關前應當征求被審計單位的意見。發起成立本案第三人博爾泰力藥業股份公司的七家發起人的總共3800萬股股份中沒有一家是國有企業或國有資產占控股地位或主導地位的企業。此外，審計廳在審計過程中沒有征求過第三人及其子公司的意見，也沒有征求過公司股東和董事會的意見。因此，該次審計既非法定審計也非各方共同委托的審計；既未提供審計行為所依據的法律規定和審計過程中使用的證據材料，也未提供審計結論所依據的法律規定和事實依據。3．該審計報告是一份孤證：根據君信公司在一審中提交的全部證據材料，寧夏審計廳的審計調查報告是君信公司用來支持其訴訟請求及否定綠谷偉業公司所提供證據的內容真實性的唯一證據。該審計報告的結論與第三人各方股東共同委托的會計師事務所所作的歷次審計報告的內容和結論矛盾，但上訴人未能提出與該審計報告記載的事實和結論相關聯、印證的證據。（二）上訴人提交的審計報告的證明效力并不強于被上訴人提交的證據，也不能依據“高度蓋然性占優勢”的證明標準否認被上訴人提交的證據。首先，根據一審查明的事實，被上訴人向第三人增資的行為時間發生在先，而第三人向寧夏綠谷藥業公司借款的時間發生在后。被上訴人從未成為過第三人的控股股東，也不存在利用控股優勢編造虛假債務的行為。而且同期，第三人在受讓被上訴人持有的寧夏綠谷藥業公司的股份時，應支付給被上訴人767萬元的股權轉讓款。該筆股權轉讓款直至2003年4月才由第三人支付給被上訴人。當時，被上訴人完全可以用對第三人的債權轉成對第三人的股權，從而達到增資的目的。因此，被上訴人認為上訴人的結論僅僅是一種推定，沒有法律依據。其次，上訴人僅僅用審計調查報告來證明上訴人的推定結論，逃避了其應承擔的舉證責任。再者，被上訴人認為其在一審庭審過程中提交合議庭的歷次驗資報告和審計報告均由第三人各方股東共同委托，與該公司各股東、被上訴人、第三人之間沒有任何關聯關系的中介機構審計后出具，且為各方股東認可，為相關行政管理機關接受備案。被上訴人認為其提交的這一系列證據的證明力大于上訴人提交的單一審計調查報告。
　　第三人博爾泰力藥業股份公司未參加
　　二審訴訟，亦未作陳述。
　　本院除認可原審法院查明事實外，二審期間，上訴人君信公司向本院提交寧夏回族自治區銀川市中級人民法院（2004）銀行終字第63號行政判決書和銀川市興慶區人民法院（2004）興行初字第52號行政判決書。
　　本院經審理認為：本案的待證事實為被上訴人綠谷偉業公司在寧夏綠谷制藥公司（后更名為寧夏博爾泰力藥業股份有限公司）增資擴股過程中是否存在利用控股優勢編造債務進行資金循環手段虛假出資。爭議的焦點是對雙方證據證明力的認定。
　　一、上訴人君信公司的主要證據——《寧夏審計廳關于寧夏博爾泰力藥業股份有限公司股權投資等有關問題的審計調查報告》經原審法院核實并經質證，系寧夏回族自治區審計廳就博爾泰力藥業股份公司中國有資產存在的問題，進駐博爾泰力藥業股份公司進行審計調查后向寧夏回族自治區政府領導提交的內部審計調查報告，其中涉及被上訴人綠谷偉業公司出資情況，其證據屬性為書證而非司法機關委托審計部門出具的鑒定結論。且該審計報告亦未能直接、充分地證明被上訴人虛假出資的事實，不能作為定案依據：1．寧夏審計廳的該次審計行為并非法定審計。根據《中華人民共和國審計法》以及《中華人民共和國審計法實施條例》的相關規定，審計機關的審計對象是國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構和企業事業組織的財務收支，以及其他依照審計法有關規定應當接受審計的國有企業、國有資產占控股地位或主導地位的企業的財政收支、財務收支。而發起成立第三人博爾泰力藥業股份公司的七家發起人的總共3800萬股份中沒有一家是國有企業或國有資產占控股地位或主導地位的企業，因此，不屬于審計廳的審計范圍。2．該次審計非爭議各方共同委托的審計，系寧夏審計廳就博爾泰力藥業股份公司中國有資產存在的問題，進駐博爾泰力藥業股份公司進行審計調查后向寧夏回族自治區政府領導提交的內部審計調查報告，其中涉及被上訴人綠谷偉業公司出資情況，屬傳來證據、間接證據，不具有針對性。3．該審計報告既未提供審計行為所依據的法律規定和審計過程中使用的證據材料，也未提供審計結論所依據的法律規定和事實依據，故不予認定。關于上訴人在二審過程中提供的兩份行政判決書的效力，雖然該審計報告的證明力在這兩份行政判決中得到認可，但與本案并無實質性牽連，不能因而增強該證據的證明力。
　　二、被上訴人提供了其與寧夏綠谷藥業公司之間的《兌賬單》、公司登記管理機關備案的相關驗資報告、被上訴人向第三人的出資憑證、收據和由第三人各方股東共同委托的中介機構出具的審計報告等證據證明其完全真實足額的履行了增資義務。上訴人對被上訴人所提供的證據的證明力不予認可，認為該等文件系由被上訴人及由其控股的公司單方制作或單方委托中介機構出具，均可以偽造或按照被上訴人的意志出具，并請求被上訴人提供其原始的財務賬目。針對被上訴人拒不提供其原始賬目的行為，上訴人主張適用推定規則，認為上訴人應當提供其財務賬目，但其拒不提供，說明該財務賬目對其不利，應當推定上訴人主張成立。為此，本院認為，上訴人對被上訴人系列證據證明力的否認以及被上訴人拒不提供原始財務賬目的行為，在一定程度上削弱了被上訴人提供的證據的證明力，但并不能必然推導出被上訴人虛假出資的結論。
　　綜上，本院認為，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但均沒有足夠的依據否定對方證據，因證據的證明力有限，不能作出對上訴人有利的認定，且君信公司在一、二審中均未對綠谷偉業公司是否構成瑕疵出資申請委托審計，亦未進一步舉出對己方有利的證據，故其上訴理由與請求不能成立，本院予以駁回。原審法院認定事實與本院所查明事實基本吻合，且適用法律正確，原審判決應予維持。根據本院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條、第二條的規定，應由對本案事實負有舉證責任的上訴人君信公司承擔舉證不力的責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款、本院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十三條之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　一、二審案件受理費各87 360元，一審保全費77 870元，均由上訴人寧夏君信創業投資有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　吳慶寶  
代理審判員　宮邦友  
代理審判員　劉　敏  

二00五年三月七日

書　記　員　趙穗軍