被告人張某,2004年10月在擔(dān)任某縣科長、兼本縣軟件開發(fā)公司總經(jīng)理期間，在與廣東A網(wǎng)絡(luò)有限公司股東劉力洽談購買劉力所持有的廣東A網(wǎng)絡(luò)有限公司的部分股權(quán)過程中，嚴重不負責(zé)任，輕信對方，對劉力稱該公司經(jīng)濟實力雄厚、政府證券方面關(guān)系密切、發(fā)展?jié)摿艽?、?jīng)過改制很快將在深圳證券上市、到期股值將會大幅度增值等情況沒有進行任何的咨詢、論證和核實，就于2004年10月23日與劉力簽訂了購買股權(quán)協(xié)議，并分別于2004年10月24日（匯100萬元）和2004年11月20日（匯1900萬元），共向劉力指定的A網(wǎng)絡(luò)有限公司的帳戶上匯入?yún)f(xié)議規(guī)定的2000萬元（其中第二筆11月20日匯的款是沒按合同約定提前匯的）。協(xié)議履行后，廣東 A網(wǎng)絡(luò)股份有限公司未能按約上市，劉力也未按約定回購股權(quán)，導(dǎo)致2000萬元國有資產(chǎn)被騙。目前除追回100萬元外，尚有1900萬元國有資金至今未被追回。

　　[分歧]在對本案定性時產(chǎn)生如下幾種意見：

　　第一種意見認為：被告人張某屬于縣政府的公務(wù)人員，雖然身兼縣軟件開發(fā)公司總經(jīng)理職務(wù)，但是，其行為主要還是行使行政職責(zé)，因此，在與他人簽訂、履行經(jīng)濟合同中不盡職責(zé)被騙，屬于玩忽職守行為，構(gòu)成玩忽職守罪。

　　第二種意見認為：被告人張某身為國家機關(guān)工作人員，在擔(dān)任某縣科長、兼本縣軟件開發(fā)公司總經(jīng)理職務(wù)期間，受縣政府委托，對本縣軟件開發(fā)有限公司的國有資產(chǎn)具有監(jiān)管職責(zé)，在履行職責(zé)與他人簽訂、履行經(jīng)濟合同中，嚴重不負責(zé)任，致使國有資產(chǎn)遭受重大損失，且數(shù)額巨大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第406條之規(guī)定，已構(gòu)成國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見。理由如下：

　　國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，是指國家機關(guān)工作人員在簽訂、履行合同過程中因嚴重不負責(zé)任，而被騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。該罪的主要特征有以下幾點：

　　（一）犯罪主體為特殊主體。即必須是國家機關(guān)工作人員。那么，什么是法律上所稱的國家機關(guān)工作人員呢？根據(jù)我國憲法有關(guān)規(guī)定和刑法第93條規(guī)定，國家機關(guān)工作人員是指在國家各級人大及其常務(wù)委員會、國家各級人民政府及其各級人民法院、人民檢察院中從事公務(wù)的人員。（二）在犯罪主觀方面只能是過失，而不是故意造成的。也就是說，犯罪分子在與對方簽訂、履行合同時，應(yīng)當(dāng)知道嚴重不負責(zé)任可能會造成國家的重大損失，然而，他卻疏忽大意沒有預(yù)見，或者雖然預(yù)見，但輕信可以避免，以致使嚴重后果最終發(fā)生。（三）本罪侵犯的客體是國家機關(guān)的正?；顒?。（四）在犯罪的客觀方面，表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責(zé)任被騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。如果行為人雖然有嚴重不負責(zé)任行為，但并沒有給國家利益造成重大損失，那么，就不構(gòu)成此罪。

　　本案中，不論從張某作為某縣科長、兼本縣軟件開發(fā)公司總經(jīng)理的犯罪主體看，還是從該履行職責(zé)的客觀行為看，他都符合上述法律的規(guī)定和特點。這是其一。

　　其二，之所以本案不構(gòu)成玩忽職守罪，是因為玩忽職守罪與國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，雖然都屬國家機關(guān)工作人員不負責(zé)任的犯罪，但兩者是有如下主要區(qū)別的：

　　我國刑法第397條第一款規(guī)定的玩忽職守罪：是指“國家機關(guān)工作人員嚴重不負責(zé)任，不履行或不正確履行工作職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。而第406條規(guī)定的國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，是指國家機關(guān)工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。所以，兩罪主要區(qū)別在于：一、犯罪后果不同，前者是致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大的損失，后者只是致使國家利益遭受重大的損失；二、瀆職的性質(zhì)不同。前者屬于公務(wù)職權(quán)，后者為經(jīng)營、管理職權(quán)。三、犯罪的客觀形式不同。前者多為行政命令，且面較寬，沒限制，而后者必須是在簽訂、履行合同過程中。

　　其三，刑法對國家機關(guān)工作人員玩忽職守的行為是采取一般規(guī)定與具體規(guī)定相結(jié)合的方式定罪處理的。因此，刑法在第397條第1款規(guī)定了一般的玩忽職守罪外，還在其他條款里作了具體的規(guī)定，也就是說，規(guī)定一般的玩忽職守罪對其他條款所規(guī)定的具體玩忽職守罪具有補充適用作用。如果國家機關(guān)工作人員玩忽職守犯罪行為刑法有明確、具體規(guī)定的，則應(yīng)按對該行為的具體規(guī)定定罪處罰，只有刑法對該行為沒有明確、具體的規(guī)定，而又符合刑法第397條第1款所規(guī)定的玩忽職守罪構(gòu)成要件的，才可以按玩忽職守罪定罪處罰。而本案的被告人張科長在主體上屬于國家機關(guān)工作人員，在客觀上又是負有對本縣軟件投資公司國有資產(chǎn)的監(jiān)管和保值、增值責(zé)任，因此，在這種情況下，他與別人簽訂、履行合同時失職、被騙的行為更符合刑法第406條規(guī)定的國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的特征。因此，本案以國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪定罪處罰是符合法律規(guī)定的。

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