2010年5月，高檢院印發了《關于進一步加大查辦嚴重行賄犯罪力度的通知》，為進一步查辦嚴重行賄犯罪明確了方向。在查處行賄犯罪實踐中，“為謀取不正當利益”的理解和認定問題始終是一個難題，一定程度上影響了對某些行賄案件的定性和查處。本文擬就此問題作一探討，以拋磚引玉。

一、“謀取不正當利益”如何理解

由于“謀取不正當利益”這一概念不太明確，司法實踐不易把握。為此，“兩高”曾先后聯合或單獨出臺若干文件和解釋，如:1999年3月4日“兩高”《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》、1999年9月16日起施行的高檢院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》以及2008年11月20日“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)等。上述幾種闡釋中，以《意見》中的規定相對明確，但仍受到理論界和實務部門的不少質疑。

《意見》第九條規定:“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”此規定將“謀取不正當利益”的行為界定為兩類：一是行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益；二是行賄人要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。有學者將通過第一類行為獲得的利益稱為“實體性利益”，將通過第二類行為獲得的利益稱為“程序性利益”。

對于第一類行為的認定，理論界及實務部門普遍沒有疑問，但對于如何認定第二類行為，即利益本身不違法、但系違反有關程序獲得的“程序性利益”是否不正當，尚存在較大分歧。實務部門的分歧意見基本可分為兩種：第一種意見認為，只要是行賄人采取行賄手段謀取的利益即應認定為不正當利益;第二種意見認為，只有行賄人采取行賄手段并且要求對方(受賄人)提供違反法定程序的幫助或方便條件時，所謀取的利益才是不正當利益。有學者進一步指出，應將利益劃分為“應得(合法)利益”、“非法利益”和“不確定利益”，認為當以行賄手段謀得行賄時不確定的利益時，所謀得的利益亦為不正當利益。

筆者贊同上述第二種意見。從字面表述來看，《意見》關于“謀取不正當利益”第二類行為的表述有三層含義：(1)行賄人向對方(受賄人，即國家工作人員)提出某種要求；(2)該要求的內容為向自己(行賄人)提供某種幫助或方便條件，這種幫助或者方便條件可以是作為或不作為；(3)行賄人明知其提出的要求違法，違法范圍包括法律、法規、規章、政策、行業規范的規定。歸納起來，此類行為的核心在于：行賄人向對方提出的要求不是直接為其提供利益，而是為其提供具有幫助或方便條件作用的行為，這種行為為行賄人創造了某種條件，對其最終獲得希望得到的利益具有積極甚至關鍵作用。從行賄罪侵害的法益來說，行賄人行賄要求的無論是“實體性利益”，還是有助于“實體性利益”實現的“程序性利益”(幫助或方便條件)，都已完成了“權錢交易”過程，構成了對國家工作人員職務廉潔性的侵害。至于所謀取的利益在其行賄時是否確定，對于認定是否“不正當利益”并無決定意義。

二、“為謀取不正當利益”是客觀要件還是主觀要件

關于行賄罪中的“為謀取不正當利益”是客觀要件還是主觀要件問題，在近年的學術探討中逐漸形成共識，一般認為該要件屬主觀要件，如某權威教材指出:“本罪的主觀方面是直接故意，即具有謀取不正當利益的目的。”但也有少數學者在基本贊同該觀點的同時，提出了不同的理解，認為：認定“為謀取不正當利益”是主觀要件還是客觀要件應當區分主動給予和被動給予(被勒索)兩種情形，即：當行賄人主動行賄時，“為謀取不正當利益”應為主觀要件，這一點與通說相同；行賄人被勒索而被動行賄時，“謀取不正當利益”則為客觀要件，原因是行賄人主觀上并無“為謀取不正當利益”而行賄的目的，根據刑法第三百八十九條第三款，只有當其謀取到不正當利益才構成犯罪，因此該要件應屬客觀要件。

筆者認為，將“為謀取不正當利益”理解為客觀要件是不適當的。首先，如前所述，每個罪名應只有一個犯罪構成，如按客觀要件論的觀點，就會得出行賄罪有兩個犯罪構成的理論，即在主動行賄中，“為謀取不正當利益”是主觀要件，而在被勒索行賄中，“為謀取不正當利益”是客觀要件。其次，該觀點對被勒索行賄情形中行賄人主觀方面的認識有偏差。在被勒索行賄情形中，被勒索一方原本沒有行賄打算，在對方對其進行勒索后，被勒索一方才產生了行賄打算。也就是說，此行賄意圖是被動產生的。此時被勒索人的心理態度是：如果不向對方行賄，事情就辦不成；如果行賄了，事情能辦成或很可能辦成。基于這種心態，被勒索人選擇了行賄。從法理上講，盡管行賄人的行賄意圖是被動產生的，但行賄行為仍是其自行選擇決定的，因而法律仍會將行賄人的主觀方面評價為故意，即行賄人具有謀取不正當利益的目的。持客觀要件論者無視行賄人在作出行賄決定前后的思想變化，否定其主觀上具有“為謀取不正當利益”目的是錯誤的。第三，考慮到行賄人所處的劣勢地位和不利處境，刑法第三百八十九條第三款作出了有利于被動行賄人的特別規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”該款將“為謀取不正當利益”而實際未獲得不正當利益的被動行賄情形排除在行賄罪之外，并未否定“為謀取不正當利益”是行賄罪的主觀要件。行賄人此時的主觀目的仍是“為謀取不正當利益”，只是沒有實際獲得而已。

(作者單位:河南省人民檢察院)