在侵占罪中，“代為保管”的含義如何直接決定著侵占罪對象的認定，因此為我國刑法理論界和司法實踐所重視。下面筆者將對“代為保管”的含義談一下粗淺的看法，以期拋磚引玉。

如何理解“代為保管”？我國刑法理論界存在較大的爭議。概括起來，大體上有三種觀點：一是狹義說。此說認為，應(yīng)對代為保管作嚴格的解釋，行為人侵占的是自己業(yè)已持有、他人暫時委托自己保管、看護的財物；[1]二是廣義說。此說主張對代為保管作較為寬泛的理解，認為這里的保管，主要是基于委托合同關(guān)系或者是根據(jù)事實上的管理以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有和管理；[2]三是占有說。該說認為，應(yīng)將代為保管理解為占有，它包括事實上的支配與法律上的支配。但無論是事實上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財物的所有人與行為人存在委托關(guān)系為前提。[3]

筆者認為，狹義說的理解過于機械，不當(dāng)?shù)目s小了侵占罪的適用范圍。從行為的本質(zhì)來講，將基于某種事實而持有他人財物非法占為己有和將基于他人委托而持有的他人財物非法占為己有的行為都是對他人財物所有權(quán)的侵害，兩者在性質(zhì)上并無實質(zhì)的差別，如將基于事實上的持有完全排除在代為保管的范圍之外，明顯違背了刑法保護公私財產(chǎn)的立法目的。廣義說和占有說從實質(zhì)上講是一致的，只是論述的角度不同，廣義說側(cè)重于表面上的現(xiàn)象，而占有說側(cè)重于實質(zhì)上的內(nèi)容；持有和管理是一種常規(guī)化的語言，人們往往有不同的理解，不易形成統(tǒng)一的認識，而占有是一種法律上的語言，為法律所固定化，更能使人們有一個統(tǒng)一的認識。因此，占有說更具有合理性。但占有說認為，無論是事實上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財物的所有人與行為人存在委托關(guān)系為前提。這里的委托關(guān)系如何理解？仍是需要解釋的一個問題。占有說認為，無因管理在所有人與行為人之間仍然存在委托關(guān)系，可能這種解釋并不十分妥當(dāng)，但從無因管理的法律關(guān)系上來分析，無因管理一經(jīng)成立，即在本人與管理人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，管理人與本人之間由于法律的規(guī)定存在著潛在的信任關(guān)系，無因管理確實屬于代為保管的情形之一。

要構(gòu)成代為保管，首先要具備占有事實，侵占罪的特點是將占有的財產(chǎn)非法變?yōu)樽约核校虼?，行為人只要在事實上占有他人的財物，即具備了?gòu)成侵占罪的前提條件。這里的占有不能完全等同于民法上的占有，其范圍要寬于民法上的占有，是事實上的支配和法律上的支配的總和。換句話說，只要具有處分財產(chǎn)的可能性即可。除要求具有占有事實外，還要求委托人與人之行為人之間存在委托信任關(guān)系或潛在的委托信任關(guān)系，只要行為存在保管的意思即可，即行為人具有保管的義務(wù)，這種義務(wù)既可以是主要義務(wù)，也可以是附隨義務(wù)。無論是委托信任關(guān)系，還是潛在的委托信任關(guān)系，都要求保管行為不能違反刑法、行政法等公法上的法律規(guī)定，否則不屬于侵占罪中所要求的委托信任關(guān)系，侵占保管物的行為自然也不構(gòu)成侵占罪。例如，某人要求行為人幫其照看違禁品，行為人在照看期間，將其拒為己有。由于違禁品應(yīng)予沒收屬于行政法上的禁止性法律規(guī)定，此時委托人與受托人不存在法律上的委托信任關(guān)系，行為人當(dāng)然不構(gòu)成侵占罪。而如果保管行為違反的是合同法等私法性的法律規(guī)定，則仍屬于代為保管的范圍，完全有可能構(gòu)成侵占罪。例如，甲因出國，將一臺電腦交由朋友丙保管，并聲明丙不得將該電腦借與他人，后丙將該電腦借與朋友丁，丁將其非法占有己有。本案中丙將電腦借與丁之行為顯然違反了與甲之間的約定，違反了合同法的任意性法規(guī)，丙丁之間行為仍然屬于代為保管，其行為構(gòu)成侵占。之所以這樣規(guī)定，是因為侵占違反公法上的法律規(guī)定的情況下“保管”的財物侵害的主要不是財產(chǎn)所有權(quán)，而是社會管理秩序或公共安全，不符合侵占罪的犯罪實質(zhì)特征，而侵占違反私法性法規(guī)情形下的保管的財物侵害的仍是財物所有權(quán)，符合侵占罪的實質(zhì)特征。

由以上分析可以看出，只要事實上占有他人財物，而該占有又不違反公法上的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認定屬于侵占罪中的代為保管。換句話說，在侵占代為保管財物的情況下，侵占行為不僅侵害了他人的所有權(quán)，而且破壞了委托信任關(guān)系或潛在的委托信任關(guān)系，對于潛在的委托信任關(guān)系可以理解為只要占有不違反強行法的規(guī)定即可。代為保管都是因為一定的原因而成立的，這種原因即為代為保管的依據(jù)。筆者認為，代為保管主要包括以下幾種情形：

（1）委托行為。委托行為是指委托人基于對受托人的信任，為實現(xiàn)委托事務(wù)，將自己的財務(wù)交給受托人的行為。受托人由此獲得了在委托期間對他人財物的保管權(quán)。該財物和支配、處分該財物所得的收益就處于受托人的控制之中，現(xiàn)實生活中這種行為是極其常見的，如委托轉(zhuǎn)交?；谶@種委托關(guān)系占有他人財物，就負有對該財物保管這責(zé)任和退還之義務(wù)，如非法將該財物據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占罪。

（2）保管行為。根據(jù)法律的規(guī)定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。在保管合同中，保管人占有寄存人的財物，負有妥善保管和依約定返還的義務(wù)。保管關(guān)系的建立使寄存人的財物處于保管人的控制之中，形成財物的代為保管狀態(tài)。保管關(guān)系也是形成代為保管狀態(tài)的一個重要原因。在民法上，倉儲合同具有不同于保管合同的特征，但在理解侵占罪代為保管的意義上，沒有必要對二者予以區(qū)分。而且，是否有償，不影響侵占罪的認定。

（3）借用行為。指出借人將財物無償交給他人使用，借用人于約定期內(nèi)將原物返還出借人的行為。借用人通過借用行為獲得了對他人財物的使用權(quán)，但該財物的所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍由原權(quán)利人享有。同時借用人負有在其使用完畢或借用期滿后返還出借物的義務(wù)。如果在借用期滿后，借用人出借物非法占為己有，則構(gòu)成侵占行為。需要注意的是，這里的借用不包括金錢的借用和消費品的借用，因為在這種情況下，出借物的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而不再存在代為保管的情形。

（4）租賃行為。租賃包括一般租賃和融資租賃。一般租賃是指出租人將租賃物交付承租人占有、使用、受益，承租人支付租金的合同。在一般租賃的情況下，承租人應(yīng)妥善使用和保管租賃物，并在租賃期間屆滿將租賃物返還出租人。融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。如果沒有約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人應(yīng)返還租賃物。如果承租人違反返還義務(wù)，將租賃物非法據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占。

（5）擔(dān)保行為。擔(dān)保是指為確保債權(quán)的實現(xiàn)而在債務(wù)人或第三人的財物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的行為。由擔(dān)保而形成 的物權(quán)，稱為擔(dān)保物權(quán)。在擔(dān)保物權(quán)中，轉(zhuǎn)移占有的有兩類即質(zhì)押和留置。質(zhì)押是指債權(quán)人占有債務(wù)人或第三人移交的動產(chǎn)并就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按合同約定的期限履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該動產(chǎn)，以該動產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在質(zhì)押和留置的情況下，債權(quán)人都因這種擔(dān)保行為而取得對他人財物的占有權(quán)，在擔(dān)保關(guān)系解除后，質(zhì)權(quán)或留置權(quán)自然消滅，此時質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人將該財物非法占為己有，則構(gòu)成侵占。

（6）行紀行為。行紀行為是指行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人向行紀人支付報酬。在財物未處分的情況下，該財物處于行紀人的控制之下。如財物不能賣出，則行紀人負有返有的義務(wù)。如行紀人將該財物非法據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占罪。

（7）貨物運輸行為。貨物運輸行為是承運人將貨物從起運地點運至約定地點，托運人支付運費的行為。在貨物運輸行為中，承運人為將貨物運送到指定地點，置貨物于其它工具之上，如無托運人押運，則貨物完全處于承運人管理和控制之中，形成了代為保管的狀態(tài)。如果在承運期間或者貨物到達之后，承運人將該貨物非法據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占。

（8）無因管理。無因管理是指沒有法律上或契約上的義務(wù)，為避免他人利益受損失而自愿為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的事實行為。在無因管理情況下，行為人與他人之物形成了事實上的管理與支配關(guān)系。如果行為人對財物管理過程中非法占有該財物，拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。

（9）不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美侵阜梢?guī)定或約定，使他人受損害而使自己獲得利益行為。不當(dāng)?shù)美聦崒⒃诓划?dāng)?shù)美伺c受害人之間引起債的關(guān)系。不當(dāng)?shù)美素撚蟹颠€受害人的債務(wù)，而受害人則享有請求返還財物的權(quán)利。這里需要注意的是，并不是所有的不當(dāng)?shù)美那樾味紝儆诖鸀楸９艿那樾巍０凑彰穹ɡ碚摚划?dāng)?shù)美譃橐蚪o付行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美突诮o付行為之外的事實而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美麅深?。前一種類型如，合同無效或被解除，基于法律規(guī)定和誠實信用原則的要求，此時獲得利益一方有義務(wù)保管他人財物并予以返還，因此，可以視為二者存在委托信任關(guān)系。后一種類型如，甲養(yǎng)殖的蝦被沖入已池內(nèi)，受損一方并無委托之意，受益一方也無接受委托并保管的義務(wù)，此時不當(dāng)?shù)美耆c當(dāng)事人意志無關(guān)，這種情況很難存在委托信任關(guān)系。因此，只有基于給付行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美攀谴鸀楸９艿那樾巍?/p>

參考文獻：

[1] 梁華仁、裴廣川主編：《新刑法通論》，紅旗出版社1997年版，第295頁。

[2] 胡康生、李福成：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第383頁。

[3] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第567頁。

（作者單位：河北省孟村回族自治縣人民法院 ）