【案情】

　　4月18日下午，被告人陳建到工商銀行ATM機上取款時，發現前一個人沒有將銀行卡取走，便繼續操作，分兩次取走他人現金共7000元，隨后將所獲贓款存入其妻的銀行賬戶內，5月4日，被告人被抓獲。

　　【分歧】

　　第一種意見認為，行為人的行為構成信用卡詐騙罪，理由是行為人明知是他人的信用卡而使用，屬于刑法196條的規定信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的行為。

　　第二種意見認為，行為人的行為構成侵占罪，理由是信用卡被被害人遺失在ATM機內，屬于遺失物，占有他人遺失物的行為構成侵占罪。

　　第三種意見認為，行為人的行為構成盜竊罪，理由是行為人以非法占有為目的，違背被害人的意志，取得他人財物，構成盜竊罪。

　　【評析】

　　筆者同意第三種意見。理由是：

　　1、行為人的行為不構成信用卡詐騙罪。從詐騙罪與信用卡詐騙罪的關系而言，存在普通法條與特殊法條的關系，因此，信用卡詐騙罪應符合詐騙罪的行為構造。在詐騙罪中，存在受騙者產生錯誤認識并處分財產的行為。顯然，詐騙罪中的受騙者只能是具有意思能力的自然人，而不能是無意志的機器。因此，刑法理論和司法實踐毫無爭議的認為“機器不能被騙”。用他人的信用卡在ATM機上取款的場合，由于不存在機器受騙并處分財物的問題，因此也就不構成信用卡詐騙罪。

　　2、行為人的行為不構成侵占罪。首先，信用卡本身并不等于現金。換句話說，取得他人信用卡，并不當然取得他人存儲在銀行的現金債權。信用卡、存折等債權憑證本身是財物，但是由于價值金額很小，本身并不作為財產犯罪的數額予以評價。因此，通過盜竊、欺騙等非法手段取得他人存折、信用卡等債權憑證并不使用，并不會造成被害人的財產損失，只有后續的使用行為，才能取得財物，并使被害人遭受財產損失。因此，單純侵占他人遺失的信用卡并不成立侵占罪。其次，雖然持卡人遺失了信用卡，但是信用卡內代表的債權并沒有遺失。換言之，持卡人和銀行之間的債權債務關系并沒有因銀行卡的遺失而消滅，因此，持卡人仍然對信用卡內的債權具有法律上的占有狀態。另一方面，ATM機內的現金屬于銀行所有，處于銀行的事實支配控制下，即存在事實上的占有關系。因此，雖然持卡人喪失了對銀行卡的占有，但其對銀行的存款債權并沒有喪失法律上的占有狀態，銀行也未喪失ATM機內現金的事實支配狀態，故并不是遺失物。故并不存在侵占罪成立的前提條件，即“將自己占有變為非法所有”要件。

　　3、行為的行為屬于“拾得他人信用卡并在ATM機上使用”的行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定“拾得他人信用卡并使用的”屬于刑法第196條規定的“冒用他人信用卡”。但是該條并沒有規定拾得他人信用卡后是在ATM機上使用，還是在柜臺窗口或者特約商戶上使用。如果行為人是在銀行柜臺上使用，顯然是屬于欺騙銀行工作人員，使之誤以為是持卡人使用銀行卡，進而處分了財物，這種情況下認定為信用卡詐騙罪并無疑問。但是如果行為人是在ATM機上取款，正如前述，機器本身沒有意識，不存在被欺騙進而處分財物的可能性。但是這種情況下，行為人在ATM上取款的行為是以非法占有為目的，違背被害人的意志，取得他人財物，構成盜竊罪。

　　（作者單位：重慶市綦江區人民法院）