文 | 西藏大學 李青

VPN一般指虛擬專用網絡，是“翻墻”軟件的常用技術。隨著互聯網技術的快速發展，越來越多的政府部門、軍隊、跨國公司等開始利用公用基礎通信設施構建自己的虛擬專用廣域網絡來進行數據的安全傳輸。據中國互聯網絡信息中心于2020年9月發布的《第46次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020年6月，我國網民的規模達9.4億，近乎2010年的3倍。早在2017年，根據市場研究機構GlobalWebIndex的調查研究估測，中國的VPN用戶可能多達9000萬，其中手機VPN用戶居多。

我國于2015年開始加強對專用電信網運營的管控?！吨腥A人民共和國電信條例》規定，專用電信網絡經營必須取得電信業務經營許可證。工業和信息化部在2017年開始對VPN的無證運營展開專項治理活動。中國的VPN用戶巨大，在國家監管剛剛起步的情況下，一些“翻墻”軟件一直游走在違法犯罪的灰色地帶。

法律適用的實踐分歧

（一）法律適用的定性分歧

筆者以Alpha數據庫為依托，搜尋了2014年至今制售VPN的相關刑事犯罪案件。通過統計可以看出，相關刑事案件在實踐中主要存在以下三種定性：

其一，以非法經營罪定罪量刑。例如，在薛某非法經營案中，被告人薛某在未取得中華人民共和國增值電信業務經營許可證的情況下，私自在家中架設VPN服務器，并通過某電商平臺銷售VPN代理服務，營業額達47萬余元。此案中，薛某以非法經營罪被判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金10萬元。

其二，以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪量刑。例如，在盧某提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪一案中，被告人盧某成立專門公司，租用境外服務器架設VPN專用網絡，雇傭銷售推廣、技術支持人員，通過某電商平臺及相關網站非法向2499人次提供VPN服務，銷售收入37萬余元。此案中，盧某以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪被判處有期徒刑三年零三個月，并處罰金4萬元。

其三，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪量刑。例如，在朱某拒不履行信息網絡安全管理義務一案中，被告人朱某注冊成立公司，創建多個網站用于推廣其代理銷售和自己開發并銷售的VPN軟件。其后，朱某又租用境內外服務器建立自己的VPN平臺，為他人提供通道在網上予以出售。接到公安局關停VPN業務的通知后，朱某仍未停止經營直至案發。據統計，共產生連接境外IP記錄的會員賬號478個，朱某收入4萬余元。朱某以拒不履行信息網絡安全管理義務罪被判處有期徒刑一年四個月，并處罰金8萬元。

（二）法律適用的法律依據分歧

實踐中，部分案例即使認定為非法經營行為，也會因具體適用法律依據不同而出現罪與非罪、此罪與彼罪的現象。

其一，依據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十五條第一款適用非法經營罪。該款規定，“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”以非法經營罪定罪處罰。認為適用該條款的理由是，在未取得電信業務經營許可證的情況下制售VPN的行為違反了國家電信部門的專營權。行為人目的在于利用代理服務來營利，重在“經營”，這一點可與非法控制計算機信息系統程序、工具罪重在“控制”區分開來。因此，只要存在經營VPN的行為，則依此定性為非法經營罪。至于入罪標準的“情節嚴重”要求，則根據購買人次、經營時間、方式、影響范圍、非法牟利數額等因素綜合考慮。

其二 ，依據 《刑法》 第二百二十五條第四款及相應的司法解釋適用非法經營罪。該款規定，“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”以非法經營罪定罪處罰。適用該款是因為與其有關的司法解釋明確了非法經營電信業務的行為方式及情節嚴重的標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定：“違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，依照刑法的規定，以非法經營罪定罪處罰。”對于“情節嚴重”的標準，該《解釋》第二條規定：“下列情形屬于非法經營行為‘情節嚴重’：（一）經營去話業務數額在一百萬元以上的；（二）經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的。”

依此規定，只有銷售金額達到“情節嚴重”，即100萬元以上的規定，才依非法經營罪定罪處罰；未達到100萬元以上的數額標準則無法定非法經營罪。例如，被告人廖某甲注冊成立公司，未經國家信息產業部門許可，擅自經營虛擬專用網絡VPN業務并通過某支付工具賬號收款，非法經營數額近125萬元。被告人以非法經營罪被判處有期徒刑九個月，并處罰金5萬元。司法實踐中，絕大多數案例中的被告人以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪處罰，其原因之一就是認為制售VPN的行為存在想象競合，適用兩罪。若銷售額沒有達到100萬元的標準，就轉而認定提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

法律適用的理論分歧

關于制售VPN相關刑事犯罪案件的定性，在理論上也存在爭論，但卻與實踐情況大不相同。理論界的主流觀點認為應當定性為非法經營罪。該觀點主要認為，在我國，經營者在沒有取得電信業務經營許可證的情況下，租售“翻墻”軟件及其提供相關技術服務均屬于違法行為。在網上搭建VPN服務器并向用戶提供賬號和登錄軟件屬于提供跨境網絡接入服務，應歸類為增值電信業務。未取得增值電信業務經營許可證的行為違反國家規定，應定性為非法經營罪。

此外，也有部分觀點認為，應當按提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪定罪。該觀點認為，侵入、非法控制是指通過終端設備對他人的計算機系統進行非法訪問，或利用網站漏洞將某種病毒植入到網站上，令訪問了該網站的用戶的網絡安全受到侵犯。非法出售VPN，已經侵犯了公用網絡的網絡安全，應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪定罪。

但是，很多學者從反方向提出了見解，認為用提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪來指控提供VPN“翻墻”服務的行為存在問題。例如，有反對觀點認為，利用VPN類工具翻墻，即繞過相應的國內互聯網限制性手段，實現國內網絡對國際互聯網網絡內容的訪問。但是，技術不等于采用該技術的工具，采用加密協議技術是VPN技術的內核，采用技術本身并不違法。又有反對觀點認為，VPN服務本身是合法存在的一項電信業務，是電信條例附件明確規定的電信業務分類。制售只不過違背了不得利用其來瀏覽互聯網的政策監管，并不存在控制計算機信息系統的情況，更不存在非法侵入計算機信息系統的情況。這種行為的定性也必須充分考量VPN電信行業現狀，不能簡單孤立地看待。

2019年11月15日，北京網絡行業協會與中國政法大學網絡法學研究院聯合組織了“VPN相關違法行為刑法定性問題研究”閉門研討會。與會專家一致認為，對制作、銷售VPN軟件并提供后續服務的行為以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪進行定罪，并不合適。具體分析為：VPN從技術上來看并不屬于專門用于侵入計算機信息系統、非法控制計算機信息系統的工具，也不具有侵入或非法控制計算機信息系統的功能。另外，使用VPN軟件之后所獲取的信息，不一定包含非法內容，無法認定VPN是非法獲取計算機信息系統數據的軟件。

分歧產生的原因

（一）相關立法規定匱乏。隨著網絡技術的發展方式和手段頻繁更新，制售VPN等“翻墻”軟件的行為缺乏系統的明文規定，僅在《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規中進行了簡單規定。出于對國家安全或國家政策的考慮，對VPN技術的相關術語并不明確，且缺乏對非法經營罪涉及制售VPN行為構成非法經營罪情節嚴重標準的明文規定。對非法經營罪，《刑法》僅有對擅自經營國際電信業務的規定，故仍需對VPN行為屬于國際電信業務及其入罪的經營數額、損失數額的標準作進一步推理論證，才能適用相關的規定。

（二）現行司法解釋對計算機犯罪“情節特別嚴重”“后果特別嚴重”的數額標準認定過低。2011年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第三條具體規定了提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪“情節特別嚴重”“后果特別嚴重”的數額標準，即“違法所得二萬五千元以上或者造成經濟損失在五萬元以上”。在司法實踐中，因為計算機犯罪存在獲利機制產業化的特點，犯罪數額很容易達到此標準，動輒被判處三年以上有期徒刑，不符合輕罪數量應多于重罪數量的階梯標準。實踐中，制售VPN的行為定性為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，均出現量刑過重的情形。上述案件中，盧某等人非法獲利37萬余元，法院按提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪處罰，屬情節特別嚴重，判處三年以上刑罰。但是，若按照《刑法》第二百二十五條第四款及相應的司法解釋中關于非法經營罪的相關規定來定罪處罰，則不夠罪。這也是實踐中制售VPN的行為產生法律適用不一的重要原因。

（三）指導性案例匱乏。最高人民法院和最高人民檢察院的指導性案例在全國刑事審判實踐中起到了重要作用，對減少“同案不同判”的現象具有實際意義。但是，相關指導案例仍然存在滯后于實踐，且數量較少的情況，這導致部分法院在面對制售VPN這類新類型的案件時無所適從。

（四）相關法律規定存在競合歧義。《刑法》第二百八十七條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰?！睂嵺`中，對制售VPN行為適用提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪和非法經營罪，存在按照牽連犯、目的犯、想象競合犯從一重處罰三種分歧。這是由于隨著經濟社會的發展，對新類型計算機犯罪的理解不同所導致。

完善路徑

應對制售VPN犯罪行為司法適用中存在的突出問題，可以考慮從以下幾個方面進行完善：

（一）完善相關立法。通過立、改、廢、釋并舉的方式，推動現有法律法規延伸適用到網絡空間。首先，應完善網絡信息服務方面的法律法規。其次，應完善網絡安全法配套規定和標準體系，建立健全關鍵信息基礎設施安全保護、數據安全管理和網絡安全審查等網絡安全管理制度。再次，相關部門在公布新的法律規定時，應對之前頒布的法律規定進行梳理，確保兩者之間不存在法律適用分歧。若發現已存在法律適用沖突的情況，應對分歧進行合理的解釋和說明。

（二）修改司法解釋的不完善之處。提高相關司法解釋中“情節特別嚴重”“后果特別嚴重”的數額標準，將入罪門檻的“違法所得”數額提升，或者提高升格量刑檔的標準，以提高法定刑的門檻，防止“情節嚴重”被架空導致的罪刑失衡問題。

（三）指導性案例的推進。隨著信息網絡時代的到來，可以預見的是，包括計算機犯罪在內的各種新類型復雜疑難網絡犯罪案件將呈上升態勢。為確保法律適用統一，最高人民法院和最高人民檢察院指導性案例的作用會越來越突出。為確保指導性案例的作用充分發揮，相關部門應健全完善指導性案例的溝通聯絡機制，即對于個案中具有普遍意義的法律適用問題，最高人民法院和最高人民檢察院可以聯合發布指導性案例，以確保法律適用標準的統一。

（四）合理釋法和準確適法。各級法院應當全面落實寬嚴相濟刑事政策的要求，充分理解刑法條文的內涵。刑法的規范是富有彈性的規范，需通過法官的經驗、社會觀念，以及公眾的價值、理念來檢視。法官可在個案中尋找情景因素，將案件審理和裁判作為一個情境式的討論。在辦理制售VPN案件中，不提倡機械適用《刑法》第四條及相關司法解釋中規定的關于非法經營罪的數額標準，應當根據制售VPN行為方式、次數、影響等靈活認定犯罪情節。與此同時，法官還應準確區分牽連犯與吸收犯，認清手段行為是否被目的行為完全吸收，綜合案件的事實合理區分一罪與數罪，根據犯罪情節及危害后果做到罪責相適應，確保案件事實證據和定罪量刑經得起法律的檢驗。當既構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，同時又構成非法經營罪，且達到入罪標準時，可以依照想象競合犯的定罪原則，依照處罰較重的規定定罪處罰。根據2016年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，網絡服務提供者不履行法律、法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使產生嚴重后果的，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。此罪的規定范圍廣泛，對《中華人民共和國網絡安全法》等法律規定的信息網絡安全管理義務的違反，只要滿足“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的要件，均成立犯罪。此罪雖有“口袋罪”之嫌，但對于制作、銷售VPN翻墻軟件并提供后續服務的行為，受到行政處罰后拒不改正，造成嚴重后果，且達到相關司法解釋認定標準的，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪則較為合適。一是因為此罪的法定刑為三年以下有期徒刑，且有并處或單處罰金的規定，對被告人科處刑罰時較為靈活；二是避免了涉計算機犯罪情節嚴重、情節特別嚴重司法解釋標準過低的問題以及非法經營罪入罪法律依據存在分歧的缺陷。