（一）定罪疑難問(wèn)題

　　1．確定罪與非罪的疑難問(wèn)題

　　（1）對(duì)“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)定

　　根據(jù)刑法第2”條規(guī)定，“依法執(zhí)行職務(wù)或者履行職責(zé)”是本罪客觀方面構(gòu)成要件的要素之一。由此可見，公務(wù)的合法性是構(gòu)成妨害公務(wù)罪不可或缺的重要要件和前提。但如何判斷公務(wù)行為的合法性，成為問(wèn)題的關(guān)鍵。

　　其一，執(zhí)行者需具備抽象的和具體的授權(quán)。首先，公務(wù)人員需得到最廣泛意義上的職務(wù)授權(quán)，即抽象授權(quán)。如前所述，越權(quán)行為不具有合法性，例如，交通管理機(jī)關(guān)的抽象權(quán)限為交通治理等公務(wù)活動(dòng)，如果交通管理機(jī)關(guān)的工作人員參與稅收征管或者市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理等其他行政機(jī)關(guān)的公務(wù)活動(dòng)，就不能認(rèn)為具備了抽象的授權(quán)。另外，還要考察執(zhí)法者是否具備從事該項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)的具體授權(quán)，如刑事偵查機(jī)關(guān)工作人員雖具備刑事案件偵查權(quán)，具備搜查犯罪嫌疑人住所的抽象授權(quán)，但工作人員在承辦某一案件時(shí)，如果沒(méi)有取得有效證件就對(duì)某一涉案地點(diǎn)進(jìn)行搜查應(yīng)視為“越權(quán)行為”，其公務(wù)就不具備合法性要求。

　　其二，執(zhí)法內(nèi)容須達(dá)到合法性要求。有學(xué)者認(rèn)為，在考察執(zhí)法內(nèi)容合法性時(shí)，主要考量目的、權(quán)益和是否公平、合理：首先要看公務(wù)活動(dòng)是否出于正當(dāng)?shù)哪康模皇菫榱四硞€(gè)小團(tuán)體或者個(gè)別人的利益；其次要看是否損害國(guó)家、集體、個(gè)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)公務(wù)活動(dòng)的正當(dāng)性；再次要看公務(wù)行為是否一視同仁，公平、合理。在司法實(shí)踐中，曾出現(xiàn)個(gè)別地方政府為了區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，不注意保護(hù)公民個(gè)人利益，利用國(guó)家機(jī)器對(duì)公民使用中的土地進(jìn)行看似“合法”的強(qiáng)制拆遷，例如，以征用為名強(qiáng)制拆遷公民租賃未到期的廠房而不給予相應(yīng)賠償，在拆遷過(guò)程中遭遇公民抵抗，導(dǎo)致暴力抗法事件的發(fā)生。這種損害公民個(gè)人利益的執(zhí)法行為本身就是不合法的。

　　其三，執(zhí)法形式需符合法定要求。判斷公務(wù)行為是否合法需要從兩個(gè)方面入手：一是執(zhí)法者是否明示，即執(zhí)行公務(wù)人員在初見被執(zhí)行者時(shí)需第一時(shí)間明示自己的執(zhí)法人員身份；二是執(zhí)法者按照公務(wù)要求的法定程序開展執(zhí)法活動(dòng)。不能認(rèn)為，公務(wù)人員沒(méi)有違反禁止性規(guī)定即是合法，要從平衡保障國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)益的角度出發(fā)，從嚴(yán)把握適法性的原則，只要公務(wù)人員違反程序性要件，即為不符合合法性要求。

　　（2）自殺行為是否屬于妨害公務(wù)罪中的“威脅”手段

　　近幾年，在拆、動(dòng)遷過(guò)程中時(shí)常出現(xiàn)以自殺相威脅抗拒執(zhí)法的情況，以自殺相威脅是否屬于妨害公務(wù)罪中的“脅迫”，是學(xué)界及司法實(shí)務(wù)部門爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。對(duì)于“威脅”的理解，學(xué)者意見不一。如有學(xué)者認(rèn)為是指以使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員產(chǎn)生恐懼心理為目的，以惡害相通告，迫使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員放棄職務(wù)行為或者不正確執(zhí)行職務(wù)行為。還有學(xué)者對(duì)威脅的概念做了更詳盡的解釋，認(rèn)為威脅一般是以侵犯人身、毀壞財(cái)產(chǎn)、破壞名譽(yù)等相脅迫，即以將要加以惡害相通告，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或紅十字會(huì)工作人員實(shí)行精神強(qiáng)制，意圖使其心理上產(chǎn)生一種恐懼感，從而達(dá)到阻礙其依法執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)的目的。

　　從上述觀點(diǎn)可以看出，學(xué)界對(duì)于威脅的理解較為寬泛，只要威脅的行為或內(nèi)容使執(zhí)法人員內(nèi)心產(chǎn)生了恐懼而迫使執(zhí)法人員停止執(zhí)行公務(wù)即可。但對(duì)于自殘、自殺等針對(duì)行為人自身的損害行為能否作為“威脅”的手段，從不同角度出發(fā)，有截然不同的結(jié)論。如果站在國(guó)家本位主義的立場(chǎng)，公務(wù)人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，遭遇行為人實(shí)施的自殺、自傷、自殘行為，公務(wù)人員必然會(huì)因之停止或者改變正常的公務(wù)行為計(jì)劃，本應(yīng)實(shí)現(xiàn)的各項(xiàng)公務(wù)活動(dòng)將難以實(shí)現(xiàn)，國(guó)家正常社會(huì)管理職權(quán)將被侵害。但如果從保障公民個(gè)人權(quán)益的角度出發(fā)，行為人實(shí)施自殺、自傷、自殘行為，并不對(duì)公務(wù)人員的人身和財(cái)產(chǎn)具有侵害性，也不會(huì)造成公務(wù)人員心理上的恐懼，公務(wù)人員可根據(jù)具體情況制止行為人自殺、自傷、自殘或者提供相應(yīng)救助措施。如果自殺、自傷、自殘行為被認(rèn)為是妨害公務(wù)罪中的“威脅”，那么只要行為人在公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)自殺均可以按照妨害公務(wù)罪定罪，這無(wú)疑是刑法擴(kuò)大化適用的錯(cuò)誤示范。

　　雖然基于各國(guó)價(jià)值觀念的不同，對(duì)這一問(wèn)題有不同的處理方式，西方國(guó)家對(duì)此爭(zhēng)議也頗大，但從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，將“以自殺相威脅”的行為認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的威脅，不符合罪刑法定的原則；且自殺、自傷、自殘行為本身就是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以妥善處置的情形之一，公務(wù)人員也不是因?yàn)榇诵袨楫a(chǎn)生畏懼而停止執(zhí)行公務(wù)，該行為不具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性；從理性主義刑罰功能出發(fā)，也不應(yīng)將“以自殺相威脅”認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的威脅。因此，自殺、自傷、自殘行為不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪中的“威脅”。需要注意的是，司法實(shí)踐中，案件情勢(shì)紛繁復(fù)雜，如果行為人實(shí)施自殺、自傷、自殘行為是為了達(dá)到某種其他目的，如在公眾場(chǎng)所煽動(dòng)其他人員采用非法手段阻礙公務(wù)活動(dòng)，或者以爆炸等破壞性的手段自殺，其手段行為直接危及公務(wù)人員人身及財(cái)產(chǎn)安全的，此時(shí)，以自殺、自傷、自殘行為相威脅的，就可按照妨害公務(wù)罪處理。

　　（3）如何界定妨害公務(wù)罪行為手段中“暴力、威脅”的程度

　　在刑法第277條前三款規(guī)定中，均將“暴力、威脅”方法作為妨害公務(wù)罪的客觀構(gòu)成要件，但法律、司法解釋沒(méi)有對(duì)“暴力、威脅”的程度作明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)妨害公務(wù)罪中“暴力、威脅”程度的理解不統(tǒng)一，加上有些執(zhí)法理念認(rèn)識(shí)上的偏差甚至人為的情感因素，不少案件出現(xiàn)罪與非罪的爭(zhēng)論，成為困擾司法實(shí)務(wù)部門的一個(gè)亟待解決的難題。

　　刑法學(xué)界對(duì)妨害公務(wù)罪的“暴力、威脅”程度存有抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)、具體危險(xiǎn)犯說(shuō)及實(shí)害犯說(shuō)的爭(zhēng)論。抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)認(rèn)為，“對(duì)執(zhí)行公務(wù)有所妨害始為足以”，“并不以現(xiàn)實(shí)妨害公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)為必要”；具體危險(xiǎn)犯說(shuō)認(rèn)為，妨害公務(wù)罪中暴力、威脅的強(qiáng)度，與執(zhí)行公務(wù)的性質(zhì)、樣態(tài)等存在某種關(guān)系，需達(dá)到使公務(wù)人員不能適當(dāng)?shù)貓?zhí)行職務(wù)，或顯有困難的程度，造成執(zhí)行職務(wù)困難的現(xiàn)實(shí)可能性，才成立本罪；實(shí)害犯說(shuō)認(rèn)為，妨害公務(wù)罪中的暴力、脅迫需達(dá)到使公務(wù)人員不能執(zhí)行或放棄執(zhí)行公務(wù)，或者違背其職責(zé)和意愿實(shí)施依法不應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為之程度。

　　抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)只要求“暴力、威脅”行為有阻礙公務(wù)人員依法執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)之虞即可，不以其職務(wù)、職責(zé)因暴力、威脅而不能執(zhí)行為必要。這一學(xué)說(shuō)不利于保護(hù)公民權(quán)益，可能會(huì)造成部分執(zhí)法者濫用職權(quán)的情形發(fā)生，造成輕微阻礙行為被納入到刑事訴訟體系。實(shí)害犯說(shuō)要求行為人實(shí)施的暴力、脅迫程度要達(dá)到公務(wù)人員不能執(zhí)行或者放棄執(zhí)行的程度，不利于保護(hù)公務(wù)活動(dòng)的執(zhí)行，也是不可取的。故此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持具體危險(xiǎn)的程度要求，這樣一方面可以更好地保護(hù)國(guó)家社會(huì)管理功能的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)公務(wù)活動(dòng)順利進(jìn)行；另一方面，也可以基于刑法立法目的以及第13條但書規(guī)定排除輕微妨害公務(wù)行為，例如對(duì)一般公務(wù)人員的推操行為，避免造成公民人身權(quán)益受損。在司法操作層面，需綜合考慮違法情節(jié)及主觀惡性程度，在刑法第277條犯罪構(gòu)成的框架下，全面考量行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，且應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)妨害公務(wù)案件中“暴力”、“危脅”的程度要求作一原則規(guī)定。

　　2．確定此罪與彼罪的疑難問(wèn)題

　　（1）國(guó)家機(jī)關(guān)中的合同制聘用人員能否成為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象

　　除各級(jí)人大代表和紅十字會(huì)工作人員外，刑法第277條將妨害公務(wù)罪的侵犯對(duì)象限定在“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”范圍內(nèi)；但司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量公安機(jī)關(guān)雇傭的協(xié)警員、聯(lián)防隊(duì)員在隨同公安民警執(zhí)行公務(wù)的過(guò)程中被侵害的案件，這部分人員能否認(rèn)定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”直接影響到對(duì)妨害公務(wù)案件此罪與彼罪的認(rèn)定。理論界對(duì)此有兩種不同的意見：肯定說(shuō)認(rèn)為妨害公務(wù)罪被規(guī)定在《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，其犯罪客體為國(guó)家機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)和紅十字會(huì)的公務(wù)活動(dòng)，因此，犯罪侵害對(duì)象的本質(zhì)并不在于是否具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等四類人員的身份，而更關(guān)注于其從事的公務(wù)活動(dòng)。也就是說(shuō)，只要是公務(wù)行為，就具備了法律保護(hù)的條件，至于執(zhí)行人員是何身份并不影響公務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容。而否定說(shuō)認(rèn)為刑法及相關(guān)司法解釋將妨害公務(wù)罪侵害的對(duì)象嚴(yán)格限定在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、依照法律、行政法規(guī)規(guī)定執(zhí)行公務(wù)的國(guó)有事業(yè)單位人員以及國(guó)家機(jī)關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動(dòng)的事業(yè)編制人員。根據(jù)罪刑法定原則，其他人員不能成為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象，針對(duì)上述人員實(shí)施的侵害行為不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。

　　否定說(shuō)以罪刑法定原則為由，引用最高人民檢察院《關(guān)于以暴力威脅方法阻礙事業(yè)編制人員依法執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)是否可對(duì)侵害人以妨害公務(wù)罪論處的批復(fù)》，將國(guó)家機(jī)關(guān)中的合同制聘用人員排除在妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象之外，實(shí)際上從該司法解釋來(lái)看，僅是將一部分不具有國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制的人員—依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的國(guó)有事業(yè)單位人員以及國(guó)家機(jī)關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動(dòng)的事業(yè)編制人員納入到妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象中，但這一規(guī)定并不意味著否認(rèn)其他身份的人員成為執(zhí)法主體，因此將合同制聘任制人員納入執(zhí)法主體也并不違反罪刑法定原則。

　　因此，在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的合同制聘用人員可以成為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象。首先，妨害公務(wù)罪的刑罰可罰性表現(xiàn)在對(duì)執(zhí)行公務(wù)的人員實(shí)施的暴力、脅迫行為致使國(guó)家對(duì)社會(huì)管理活動(dòng)不能正常進(jìn)行。妨害公務(wù)犯罪之所以區(qū)別于侵害自然人人身犯罪的關(guān)鍵，正是因其阻礙了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員正常履行職務(wù)。因此，不論從事公務(wù)的權(quán)利是如何取得的，只要是合法的，就不能改變其從事公務(wù)的性質(zhì)，否則，不僅與刑事立法設(shè)立本罪的基本精神相矛盾，還與我國(guó)刑法類罪劃分基本原則相悖。其次，刑法第93條第1款規(guī)定，本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，即我們通常所說(shuō)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。直觀地按照規(guī)范用語(yǔ)，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的特征應(yīng)當(dāng)包括：第一，必須在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作。這一特征要求單位性質(zhì)，但并不要求機(jī)關(guān)編制，在某一單位工作同其是否具有特定編制并沒(méi)有必然聯(lián)系；第二，必須是從事公務(wù)的人員。此后的一系列司法解釋也遵循了這一原則，如2002年12月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第31次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》規(guī)定，在依照法律、法規(guī)行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。該解釋雖然是對(duì)“瀆職罪主體”的解釋，但刑法瀆職罪中全部使用了“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的概念，因此上述立法解釋也可以認(rèn)為是針對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的解釋。該解釋將不具有國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員納入到國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍中，也體現(xiàn)出刑法及司法解釋在認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)輕身份、重公務(wù)的實(shí)質(zhì)。最后，從司法實(shí)踐方面講，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)出現(xiàn)了大量聘用制人員在執(zhí)法一線的情況，如果妨害受委托從事公務(wù)的人執(zhí)行公務(wù)不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，從社會(huì)效果來(lái)看，不利于保障國(guó)家機(jī)關(guān)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

　　（2）執(zhí)行公務(wù)所需財(cái)物能否成為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象

　　根據(jù)刑法第277條的規(guī)定，妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象沒(méi)有關(guān)于“物”的規(guī)定，因此對(duì)執(zhí)行公務(wù)所需財(cái)物實(shí)施損毀的行為可否構(gòu)成妨害公務(wù)罪，也影響對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定，對(duì)此學(xué)界有兩種不同觀點(diǎn)，一是肯定說(shuō)，認(rèn)為妨害公務(wù)罪的侵害對(duì)象既包括具體人，也包括具體物。因?yàn)樾谭ǖ?77條第4款規(guī)定的是“國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)”，因此當(dāng)“國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)”作為侵害對(duì)象時(shí)，其具體內(nèi)容既可以包括國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)中的人員，也可以是指國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)辦公設(shè)施、專用車輛等以實(shí)物表現(xiàn)出來(lái)的內(nèi)容。二是否定說(shuō)，認(rèn)為本罪的犯罪對(duì)象不包括具體物，僅包括正依法執(zhí)行職務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員（包括人大代表、紅十字會(huì)工作人員等）。

　　我們認(rèn)為，“財(cái)物”可以成為妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象，即便行為人只針對(duì)“財(cái)物”而沒(méi)有針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的人身實(shí)施侵害，只要足以阻礙正常的公務(wù)活動(dòng)就可以認(rèn)定為妨害公務(wù)行為。這主要是基于妨害公務(wù)犯罪的實(shí)質(zhì)。如前所述，妨害公務(wù)罪的立法目的是維護(hù)國(guó)家對(duì)社會(huì)管理秩序的正常進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)是對(duì)公務(wù)活動(dòng)的保護(hù)，不管行為人暴力、脅迫方法的指向?qū)ο笫鞘裁矗灰诳陀^方面通過(guò)實(shí)施行為阻礙了公務(wù)行為，即阻礙了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、各級(jí)人大代表、紅十字會(huì)工作人員在執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)中發(fā)揮作用，就可以認(rèn)定為妨害公務(wù)性質(zhì)。正如學(xué)者所言：“合理確定妨害公務(wù)罪的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)自刑法對(duì)公務(wù)活動(dòng)的保護(hù)的實(shí)質(zhì)立場(chǎng)進(jìn)行。刑法設(shè)立妨害公務(wù)罪，本質(zhì)上主要是保護(hù)國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的正常進(jìn)行，而并非是主要保護(hù)公務(wù)人員的人身……不管行為人采用暴力、威脅方法指向的對(duì)象是什么，只要他在客觀上通過(guò)對(duì)行為要阻礙的公務(wù)行為的主體即公務(wù)人員發(fā)揮作用，從而阻礙了國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的正常進(jìn)行，就可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。”除了妨害公務(wù)罪的立法本質(zhì)，《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定也可以佐證筆者的觀點(diǎn)。該法第50條規(guī)定的妨害社會(huì)管理的行為中包括阻礙執(zhí)行緊急任務(wù)的消防車、救護(hù)車、工程搶險(xiǎn)車、警車等車輛通行以及強(qiáng)行沖闖公安機(jī)關(guān)設(shè)置的警戒帶、警戒區(qū)。同時(shí)，該法第2條規(guī)定，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。結(jié)合兩條規(guī)定，可以得出針對(duì)執(zhí)法財(cái)物如消防車、救護(hù)車、警車等車輛實(shí)施的損毀、攔阻等行為，阻礙執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)的，可構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

　　3.對(duì)犯罪被發(fā)現(xiàn)后暴力抗拒抓捕行為的罪數(shù)認(rèn)定

　　基于犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，暴力拒捕行為是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪，不應(yīng)一概而論，要視具體案情，充分考量被告人主觀方面和客觀行為，判斷是否按處斷的一罪—牽連犯認(rèn)定。第一，要考察行為人是否出于同一犯罪目的，如果犯罪目的被割裂開，出現(xiàn)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的目的，則不屬于處斷的一罪。第二，要考察行為人是否實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，而且行為之間存在著手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。例如，被告人偽造一國(guó)家機(jī)關(guān)印章，兩年后，該人無(wú)意翻出這一公章，并利用這一公章實(shí)施了一詐騙行為，被告人主觀方面就不是同一犯罪目的的延續(xù)，偽造公章行為與詐騙行為之間也就不存在手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)聯(lián)，就不能以牽連犯認(rèn)定。

　　具體到妨害公務(wù)犯罪而言，在判斷暴力拒捕行為是否單獨(dú)構(gòu)成妨害公務(wù)罪時(shí)，應(yīng)首先考察抓捕行為是否是在被告人實(shí)施前犯罪行為當(dāng)時(shí)延續(xù)的緊密抓捕行為，如果是，就要考察行為人是否突破了為了逃匿而實(shí)施的本能的抵抗行為，如果行為人只是在遭遇抓捕時(shí)為逃竄而反抗，就應(yīng)視為前行為的延續(xù)，按牽連犯的原則處理；如果行為人的反抗行為已非僅為逃匿而實(shí)施了暴力對(duì)抗行為，且非刑法13條但書條款規(guī)定的情形，就應(yīng)單獨(dú)追究妨害公務(wù)罪，數(shù)罪并罰。如果抓捕活動(dòng)并非在前罪行為實(shí)施過(guò)程中延續(xù)出來(lái)的緊密抓捕行為，且使用暴力、威脅方法對(duì)抗抓捕活動(dòng)，達(dá)到一定社會(huì)危害后果，則應(yīng)在行為人到案后，按照對(duì)前罪與妨害公務(wù)罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的原則處理。

　　（二）量刑疑難問(wèn)題

　　1．行為人的人身危險(xiǎn)性情節(jié)

　　（1）“醉酒”能否作為從輕處罰的量刑情節(jié)

　　在前期調(diào)研過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)近40％的行為人系酒后妨害公務(wù)，雖然沒(méi)有因行為人酒后記不清自己當(dāng)時(shí)的妨害公務(wù)行為而進(jìn)行無(wú)罪處理的案件，但在審查此類案件中，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)是否應(yīng)對(duì)醉酒的人酌情從輕認(rèn)定，存有分歧。有部分人認(rèn)為行為人案發(fā)時(shí)處于醉酒狀態(tài)，對(duì)自己的行為無(wú)法做出正常的判斷和控制，遇有人上前阻止自己，出現(xiàn)抵觸情緒和行為，屬一般人認(rèn)知的正常范圍，其主觀惡性不深，可以酌情從輕處理。而有些人認(rèn)為，行為人使自己處于醉酒狀態(tài)，做出侵害社會(huì)公益的滋事行為，已經(jīng)說(shuō)明該人在主觀方面對(duì)其行為的放任，行為人對(duì)自己處于醉酒狀態(tài)本身就存有過(guò)失，因此不能因行為人案發(fā)時(shí)處于醉酒狀態(tài)，對(duì)其酌情從輕處理。

　　我們認(rèn)為，犯罪動(dòng)機(jī)是體現(xiàn)犯罪人主觀惡性程度的心理因素，是一種特殊內(nèi)容的動(dòng)機(jī)，是驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到一定犯罪目的的內(nèi)心起因或意識(shí)沖動(dòng)。犯罪動(dòng)機(jī)回答了行為人基于何種心理實(shí)施的犯罪，可以反映出行為人再犯的可能性以及改造的難易程度，直接體現(xiàn)犯罪主體的人身危險(xiǎn)性，因此，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)考量因素。

　　因民警制止行為人酒后滋事引起的妨害公務(wù)案件中，多數(shù)行為人屬于復(fù)雜性醉，因外部刺激，比如說(shuō)民警對(duì)其滋事行為實(shí)施的勸阻、管制、抓捕，產(chǎn)生抵觸情緒，進(jìn)而實(shí)施暴力抗拒行為，是典型的激情犯。激情犯由于激情爆發(fā)而喪失理智，一旦事發(fā)，便后悔不迭，相對(duì)的人身危險(xiǎn)性也較低。當(dāng)然，對(duì)于激情犯也不能一概而論，還要考查行為人主觀方面是否具有反社會(huì)性。比如說(shuō)，同為酒后滋事引起的妨害公務(wù)，一個(gè)經(jīng)常酗酒曾經(jīng)被處以同類處罰的行為人，與一個(gè)偶有醉酒后失常的行為人的犯罪主觀惡性是不同的。前者的主觀惡性明顯比后者重。根據(jù)刑法規(guī)定，醉酒的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，因此醉酒的人實(shí)施妨害公務(wù)行為，應(yīng)按照妨害公務(wù)罪定罪處罰。在定罪后的量刑階段，醉酒本身也不能成為酌定量刑情節(jié)，不能在司法文書中，將“醉酒”直接引用為從輕或者從重的理由，而應(yīng)綜合考慮犯罪動(dòng)機(jī)和行為人的一貫表現(xiàn)，來(lái)判斷行為人的主觀惡性，確定是否應(yīng)予以從輕或者從重處罰。

　　（2）執(zhí)法瑕疵能否作為從輕處罰的量刑情節(jié)

　　在調(diào)研過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)4件執(zhí)法人員在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中存在執(zhí)法瑕疵的案件，涉及辱罵執(zhí)法對(duì)象，用手指執(zhí)法對(duì)象禁止其辯解等情況。雖然從案件中反映出的執(zhí)法瑕疵情況不多，但通過(guò)調(diào)查問(wèn)卷可以看出，在執(zhí)法具備合法性的大前提下，執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)執(zhí)法不當(dāng)情形的，是否影響量刑、如何影響量刑是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。一部分司法人員認(rèn)為執(zhí)法瑕疵對(duì)量刑不產(chǎn)生影響，一部分司法人員認(rèn)為在執(zhí)法人員存在執(zhí)法瑕疵的情況下，可以對(duì)被告人從輕處罰。

　　雖很難對(duì)執(zhí)法瑕疵下一準(zhǔn)確定義，但大體可以概括為，在公務(wù)執(zhí)法權(quán)限范圍內(nèi)的執(zhí)法不規(guī)范行為，主要體現(xiàn)在執(zhí)法手段及執(zhí)法態(tài)度上。對(duì)于何種行為才是執(zhí)法不當(dāng)行為，如何判斷執(zhí)法是否存在不當(dāng)?shù)龋瑧?yīng)由裁判者根據(jù)案件具體情節(jié)，予以綜合評(píng)價(jià)。在存在執(zhí)法瑕疵的情況下，行為人有時(shí)是被不當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為刺激才實(shí)施的犯罪。因此，在不存在執(zhí)法瑕疵的情形下，行為人再犯同類罪的可能就會(huì)減小，反映出其人身危險(xiǎn)性就較小，因此執(zhí)法瑕疵可以作為酌定從輕的量刑情節(jié)之一。需要注意的是，并非所有不當(dāng)行為都能影響對(duì)行為人主觀方面的評(píng)價(jià)，其中不包括執(zhí)法人員執(zhí)法過(guò)程中的過(guò)失行為。比如，執(zhí)法人員在決定書中出現(xiàn)筆誤，將不具有實(shí)質(zhì)意義的部分內(nèi)容寫錯(cuò)，遭遇被執(zhí)法人員拒不執(zhí)行，并以暴力、威脅行為阻礙執(zhí)法活動(dòng)，在量刑階段就不宜因執(zhí)法人員書寫的筆誤對(duì)被執(zhí)法對(duì)象作出酌情從輕處罰。只有執(zhí)法不當(dāng)行為與行為人犯罪有著緊密的因果關(guān)系時(shí)，方使裁判者降低對(duì)行為人的主觀惡性評(píng)價(jià)，作出酌情從輕的處理。

　　2．賠償能否作為從輕處罰的量刑情節(jié)

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在妨害公務(wù)案件中，沒(méi)有實(shí)際的被害人，不存在行為人針對(duì)被侵害主體的賠償關(guān)系，賠償無(wú)從談起，進(jìn)而行為人就不能因此獲得從輕量刑。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在妨害公務(wù)案件中，執(zhí)法主體人身或者財(cái)產(chǎn)遭受到侵害者的侵害，在刑事訴訟過(guò)程中，執(zhí)法主體理應(yīng)成為訴訟的被害人，可以接受行為人的賠償，行為人也理應(yīng)因此而獲得從輕的評(píng)價(jià)。

　　我們認(rèn)為，第二種認(rèn)識(shí)在刑法理論上存有重大誤區(qū)，即錯(cuò)誤地理解了刑法理論中被害人的概念。從實(shí)體與程序相結(jié)合的方式對(duì)被害人加以定義：“刑事訴訟中的被害人，廣義而言，是指自身合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害并有權(quán)在刑事訴訟中執(zhí)行控告職能的當(dāng)事人；狹義而言，被害人僅指公訴案件的當(dāng)事人。”妨害公務(wù)罪被規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，其侵犯的客體并非執(zhí)行公務(wù)人員的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而是國(guó)家機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)和紅十字會(huì)的公務(wù)活動(dòng)。雖然國(guó)家行為必然需要借助于自然人或者機(jī)構(gòu)組織來(lái)加以具體實(shí)現(xiàn)，但公務(wù)人員仍是國(guó)家擬制利益集合體的組成部分，相對(duì)于自然人而言，公務(wù)人員并不能自主代表國(guó)家對(duì)相關(guān)權(quán)益進(jìn)行處分。有學(xué)者將這一關(guān)系形象地描述為主人與仆人的關(guān)系，雖然具體事宜是由仆人辦理的，但最終需要承擔(dān)責(zé)任或者可以處分權(quán)益的仍然是主人。比如，當(dāng)發(fā)生刑訊逼供的情況時(shí)，作為公務(wù)人員的警察的個(gè)人行為因與國(guó)家權(quán)力的聯(lián)系而使得國(guó)家對(duì)此負(fù)有了責(zé)任。在這一意義上，當(dāng)國(guó)家的代理人代表國(guó)家權(quán)力侵犯了其他公民、法人的合法利益的時(shí)候，國(guó)家就需要進(jìn)行賠償，而不是由警察本人進(jìn)行賠償。同理可證，如果公務(wù)活動(dòng)被阻礙，受損失的是國(guó)家權(quán)益，而不是具體執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)的公務(wù)人員，有權(quán)選擇是否追究責(zé)任的是國(guó)家，而不是具體的公務(wù)人員。也就是說(shuō)，因公務(wù)人員在妨害公務(wù)罪中不具備處權(quán)能力，不是本罪訴訟中的當(dāng)事人，更不是被害人。公務(wù)人員不能因在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中遭受身體傷害，就在刑事訴訟過(guò)程中收取被告人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，更不能在收取財(cái)物后表示或者出具不予追究被告人刑事責(zé)任的證明。因當(dāng)事雙方在刑事訴訟中的地位不對(duì)等，公務(wù)人員并不是相對(duì)于犯罪人的被害人，雙方不具有刑事和解的基礎(chǔ)，公務(wù)人員也不具備收取對(duì)方財(cái)物的依據(jù)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)妨害公務(wù)案件公務(wù)人員及所在單位接受被告人賠償這一行為作禁止性規(guī)定，在妨害公務(wù)案件中執(zhí)法人員也不能就其所受到的人身或財(cái)產(chǎn)損失提起附帶民事訴訟。

　　三、妨害公務(wù)案件的法律適用意見

　　基于上述對(duì)妨害公務(wù)案件在法律適用中存在的疑難問(wèn)題的分析，我們提出妨害公務(wù)案件的法律適用意見，以提高檢察機(jī)關(guān)打擊妨害公務(wù)犯罪案件的力度和精度，在保障公務(wù)活動(dòng)順利進(jìn)行的同時(shí)也能在最大程度上保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。

　　明確妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象。如前所述，妨害公務(wù)罪的立法目的在于維護(hù)國(guó)家對(duì)社會(huì)管理秩序的正常進(jìn)行，因此合同制的聘任人員和執(zhí)法所需財(cái)物均能夠成為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象，只要針對(duì)上述人員或財(cái)物實(shí)施的行為阻礙了合法的公務(wù)活動(dòng)。在犯罪對(duì)象為合同制聘任人員的情況下，應(yīng)以其是否從事公務(wù)活動(dòng)這一事實(shí)來(lái)判斷其是否屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。由于公務(wù)活動(dòng)必須具有合法性，即必須在國(guó)家賦予的管理權(quán)限內(nèi)及法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使，而超越職權(quán)、濫用職權(quán)違背公務(wù)活動(dòng)的適法性要求，不應(yīng)視為公務(wù)活動(dòng)。此外，合同制聘任人員的執(zhí)法權(quán)限問(wèn)題在相關(guān)的法律規(guī)定上仍不夠清晰、明確，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)合同制聘任人員的執(zhí)法權(quán)限做一明確的規(guī)定。

　　明確妨害公務(wù)罪“暴力、威脅”的手段。（1）暴力，應(yīng)是指侵犯公務(wù)人員自由權(quán)、健康權(quán)直至生命權(quán)的施加于公務(wù)人員本人或他人的人身或其物品的強(qiáng)力打擊或者強(qiáng)制行為，從其外延看，則應(yīng)包括損毀公務(wù)人員的財(cái)物，捆綁、拘禁、毆打、傷害乃至殺害等一系列程度不同的侵犯人身的行為。通過(guò)上述暴力概念并未包含無(wú)形力。暴力本身的基本特征為有形性和強(qiáng)制性，若將暴力的外延進(jìn)一步擴(kuò)大，將無(wú)形力涵蓋其中，不僅超出了暴力的應(yīng)有之意，同時(shí)于行為人不利，欠缺法理依據(jù)。在現(xiàn)實(shí)中，行為人為了抗拒執(zhí)法，可能不會(huì)針對(duì)執(zhí)法人員或其財(cái)物實(shí)施直接的暴力或威脅行為，而是為了阻礙執(zhí)法設(shè)置一些人為的障礙，如在執(zhí)法人員的必經(jīng)道路上鋪設(shè)障礙。顯然以上情形不能被暴力、威脅方式所解釋，但客觀上卻足以阻礙公務(wù)人員的執(zhí)法行為，對(duì)這種非暴力、威脅的行為應(yīng)予以刑法評(píng)價(jià)，因此應(yīng)通過(guò)立法在妨害公務(wù)罪的暴力、威脅方式之外增加其他方法，并將其他方法的限度納入到考量范圍之內(nèi)。（2）威脅，妨害公務(wù)犯罪中的威脅手段無(wú)論在行為內(nèi)容上還是方式上均較為寬泛，在內(nèi)容上既可以對(duì)執(zhí)行公務(wù)人員以殺害、傷害相威脅，也可以揭發(fā)、張揚(yáng)執(zhí)行公務(wù)人員的隱私，破壞其名譽(yù)相要脅，同時(shí)還可以毀壞執(zhí)行公務(wù)人員的財(cái)物相威脅；從威脅的方式看，可以明示也可以暗示，既可以口頭表示也可以書面明示，總之其意圖是使執(zhí)行公務(wù)的人員心理上產(chǎn)生恐懼，阻礙執(zhí)法過(guò)程。但對(duì)于以自殺對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行威脅的，需要區(qū)分具體情況，只有在自殺所使用的手段威脅到執(zhí)法人員人身、財(cái)產(chǎn)或公共安全的，才能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。

　　明確妨害公務(wù)行為的程度要求。針對(duì)妨害公務(wù)犯罪中暴力、威脅的程度，我們贊成具體危險(xiǎn)說(shuō)的觀點(diǎn)。具體危險(xiǎn)說(shuō)中的具體危險(xiǎn)結(jié)果是指危害行為在特定地點(diǎn)或?qū)Υ囟▽?duì)象實(shí)行，是否足以使法定特定危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生，或者是否引起危險(xiǎn)狀態(tài)，還需要根據(jù)具體案情對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的存在依法做出肯定的判斷。通過(guò)比較分析妨害公務(wù)罪客觀方面的內(nèi)涵，結(jié)合對(duì)我市近三年來(lái)妨害公務(wù)案件的綜合分析以及借鑒其他省市現(xiàn)有規(guī)定，我們認(rèn)為針對(duì)暴力、威脅及其他方法的程度下限可以做出如下規(guī)定：（1）使用暴力手段致公務(wù)人員輕微傷、輕傷后果的。對(duì)于造成重傷、死亡的，應(yīng)以故意傷害或者故意殺人罪追訴。（2）使用暴力手段雖未造成公務(wù)人員輕微傷以上后果，但手段惡劣或以侵犯人身、毀壞財(cái)產(chǎn)、破壞名譽(yù)、揭露隱私等言語(yǔ)相威脅，阻礙公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)，引起群眾圍觀、交通阻塞，造成現(xiàn)場(chǎng)公共秩序嚴(yán)重混亂的，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰。（3）故意毀滅或者損壞公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中使用的專用車輛以及必要裝備，造成經(jīng)濟(jì)損失2000元以上的；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰。（4）使用兇器或以兇器相威脅，阻礙公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的。（5）使用機(jī)動(dòng)車強(qiáng)行拖拽、沖撞公務(wù)人員的。

　　明確暴力抗拒抓捕的罪數(shù)認(rèn)定。暴力抗拒抓捕行為不能一律以妨害公務(wù)罪單獨(dú)定罪，應(yīng)結(jié)合案件具體情況，進(jìn)行綜合比較，方能得出正確的結(jié)論。若行為人遭遇抓捕時(shí)只是進(jìn)行了本能的反抗，就應(yīng)視為前行為的延續(xù)，按牽連犯的原則處理；如果行為人的反抗行為已經(jīng)阻礙了正在執(zhí)行的公務(wù)活動(dòng)，且造成了一定的實(shí)害結(jié)果，就應(yīng)單獨(dú)追究妨害公務(wù)罪，若前行為已構(gòu)成犯罪，則應(yīng)數(shù)罪并罰。同時(shí)，刑法第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。該條是關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫行為的規(guī)定，其中抗拒抓捕行為與妨害公務(wù)犯罪中以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，有一定的交叉之處，但其區(qū)別是，轉(zhuǎn)化型搶劫罪明確規(guī)定了前行為的犯罪行為類型，即行為人實(shí)施了盜竊、詐騙、搶劫行為，這也意味著在判斷暴力抗拒抓捕行為能否單獨(dú)認(rèn)定妨害公務(wù)罪時(shí)，應(yīng)首先明確行為人的前行為非盜竊、詐騙、搶奪行為，否則應(yīng)納入轉(zhuǎn)化型搶劫行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

　　基于以上分析，我們認(rèn)為，除刑法第269條規(guī)定外，實(shí)施其他犯罪行為時(shí)以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，符合妨害公務(wù)罪犯罪構(gòu)成的，應(yīng)當(dāng)以妨害公務(wù)罪與構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。