生產(chǎn)、銷售假藥罪是指違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為。實踐中，時常出現(xiàn)以生產(chǎn)、銷售假藥為手段危害公共安全、詐騙公私財物的行為，此種行為是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪還是構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、詐騙罪；以假冒注冊商標的手段來生產(chǎn)、銷售假藥的行為，是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪還是構(gòu)成假冒注冊商標罪；以生產(chǎn)、銷售藥品資質(zhì)的主體生產(chǎn)、銷售假藥的行為，是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪還是構(gòu)成非法經(jīng)營罪？對于這些問題均存在不同程度的爭議。筆者結(jié)合刑法理論與刑事司法實踐，就生產(chǎn)、銷售假藥罪與以危險方法危害公共安全罪、假冒注冊商標罪、詐騙罪和非法經(jīng)營罪的界限逐一分析比較，為準確定罪量刑提供參考。

　　■與以危險方法危害公共安全罪的界限

　　以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等危險性相當?shù)钠渌ｋU方法，危害公共安全的行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪與該罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是犯罪客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是復雜客體，即國家對藥品的監(jiān)督管理制度以及不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全；以危險方法危害公共安全罪的客體是單一客體，即不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)的安全。二是主觀方面不相同。在生產(chǎn)、銷售假藥罪中，行為人對“足以嚴重危害人體健康”或“對人體健康造成嚴重危害”的后果，一般是間接故意，即明知自己的行為會造成“足以嚴重危害人體健康”或“對人體健康造成嚴重危害”的后果，而放任這種結(jié)果發(fā)生；在以危險方法危害公共安全罪中，行為人對發(fā)生危害公共安全即危害不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全的結(jié)果具有直接故意，即明知自己的行為會造成危害不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全的結(jié)果，而積極追求這一結(jié)果的發(fā)生。三是犯罪目的不同。在生產(chǎn)、銷售假藥罪中，行為人通常具有非法牟取經(jīng)濟利益的目的；而以危險方法危害公共安全罪中行為人的目的就是危害公共安全，沒有牟利目的。

　　實踐中，如果行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的是假藥，并且對“足以嚴重危害人體健康”或者“嚴重危害人體健康”的結(jié)果持直接故意態(tài)度，則屬于以生產(chǎn)、銷售假藥的行為方式來危害公共安全，應構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

　　■與假冒注冊商標罪的界限

　　假冒注冊商標罪是指違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。該罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪的主要區(qū)別有以下兩點：一是客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體是國家對藥品的監(jiān)督管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全；假冒注冊商標罪的客體是國家商標管理制度和他人商標專用權(quán)。兩罪除違反的制度不同外，生產(chǎn)、銷售假藥罪危害的是人身權(quán)利，而假冒注冊商標罪危害的是專用權(quán)利，主要是財產(chǎn)權(quán)利。二是客觀方面不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為，其中又以“足以嚴重危害人體健康”為構(gòu)成該罪的關(guān)鍵要件；而假冒注冊商標罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為，其中又以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成該罪的關(guān)鍵要件。

　　在實踐中，行為人為了使生產(chǎn)的假藥易于銷售，往往采用假冒他人注冊商標的方法生產(chǎn)、銷售假藥，在這種情況下，假冒他人注冊商標是行為人為達到銷售假藥的目的而實施的手段或者方法。如果生產(chǎn)、銷售假藥的行為不構(gòu)成犯罪，而假冒他人注冊商標的行為情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊商標罪定罪處罰。如果生產(chǎn)、銷售假藥的行為構(gòu)成犯罪，且假冒他人注冊商標的行為情節(jié)嚴重也構(gòu)成犯罪，屬于刑法理論上的牽連犯，應當采取從一重罪處斷的原則處理，而不能實行數(shù)罪并罰。生產(chǎn)、銷售假藥罪的最高刑是死刑，而假冒注冊商標罪的最高刑是7年有期徒刑，因此一般情況下應當按生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。

　　■與詐騙罪的界限

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。生產(chǎn)、銷售假藥行為本身也具有很強的欺騙性，與詐騙行為比較容易混淆。該罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪的區(qū)別主要有以下三點：一是客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體是國家對藥品的監(jiān)督管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全；詐騙罪的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。前者的危害主要指向藥品管理制度和人身權(quán)利，后者的危害主要指向財產(chǎn)權(quán)利。二是客觀方面表現(xiàn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為；而詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人或者管理人信以為真，從而自愿交出財物的行為。三是定罪的標準不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪以“足以嚴重危害人體健康”為定罪標準；而詐騙罪以騙取公私財物的“數(shù)額較大”為定罪標準。何謂數(shù)額較大，目前尚無司法解釋，但可參照最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定。

　　實踐中存在以生產(chǎn)、銷售假藥的手段騙取數(shù)額較大公私財物的犯罪。如果行為人純粹是以騙取他人數(shù)額較大財物為目的，以生產(chǎn)、銷售假藥騙取對方信任為手段，騙取數(shù)額較大的公私財物，但是其生產(chǎn)、銷售的假藥不足以嚴重危害人體健康的，以定詐騙罪為宜。如果行為人以騙取他人數(shù)額較大的財物為目的，以生產(chǎn)、銷售假藥騙取對方信任為手段，騙取數(shù)額較大的公私財物，且其生產(chǎn)、銷售的假藥足以嚴重危害人體健康，則既構(gòu)成詐騙罪又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，屬于想象競合犯，應當采取從一重罪處斷的原則處理。生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，此種情況下應當以生產(chǎn)、銷售假藥定罪處罰。

　　■與非法經(jīng)營罪的界限

　　非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。其客觀方面包括五類行為：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；二是買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；三是在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯；四是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務；五是其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪在犯罪客體和犯罪客觀方面的區(qū)別比較明顯，易于把握和判斷，且一般情況下，兩罪不會出現(xiàn)競合。但非法經(jīng)營罪客觀方面第一類行為與生產(chǎn)、銷售假藥罪尤其是銷售假藥罪時常出現(xiàn)想象競合，即實踐中經(jīng)常發(fā)生的行為人無證經(jīng)營假藥行為。具體包括兩種情形：一種是行為人未經(jīng)藥品監(jiān)管部門批準且未授予《藥品經(jīng)營許可證》而銷售藥品的行為，其中包括部分假藥，且情節(jié)嚴重，足以危害人體健康的。筆者認為，此種情形屬于既構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也構(gòu)成銷售假藥罪，應數(shù)罪并罰。另一種是行為人未經(jīng)藥品監(jiān)管部門批準且未授予《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》，而專門生產(chǎn)、銷售假藥的行為，且足以危害人體健康的。筆者認為此種情形定生產(chǎn)、銷售假藥罪為宜。理由：一是生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑為死刑，而非法經(jīng)營罪的法定最高刑為15年有期徒刑，一般情況下按刑罰較重的罪處斷比較合適。二是非法經(jīng)營罪客觀方面第一種情形“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”中的“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，從立法本意來說應當是指真品，而非假冒品。

　　河南省鄭州市食品藥品監(jiān)管局 石超鈞

　　本文章屬學術(shù)性探討，除法律法規(guī)具體規(guī)定外，不作為執(zhí)法依據(jù)。