一、問題的提出

　　“催收”在1997年《刑法》修訂前，只是構(gòu)成惡意透支的選擇要件。如1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，或明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準(zhǔn)許透支的數(shù)額較大，逃避偵查，或自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還的行為。而1997年修訂后的《刑法》（下稱《97刑法》）將“催收”作為一個“必要條件”進(jìn)行規(guī)定，《97刑法》第196條規(guī)定：“惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”2009年10月12日最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《09解釋》，其中第6條將“惡意透支”進(jìn)一步明確為：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”。由于法律及司法解釋并未對催收的含義、催收方式、催收效力認(rèn)定作出明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生很多爭議問題，特別是持卡人透支后改變聯(lián)系方式、逃避催收時，發(fā)卡銀行有無必要催收、如何催收、催收效力如何認(rèn)定等等，這些問題都有待于立法的進(jìn)一步明確，筆者將結(jié)合司法工作實踐，在下文對此進(jìn)行詳細(xì)探討。

　　二、立法本意

　　《97刑法》及《09解釋》將原為選擇要件的“催收”列為構(gòu)成惡意透支的必要條件，從立法上規(guī)定了發(fā)卡銀行的催收義務(wù)。根據(jù)權(quán)威說明，立法的變化，是為了在維護(hù)金融秩序的同時，盡可能縮小打擊面，既將一些非惡意透支的情況排除在外，又能便于司法機關(guān)從程序上認(rèn)定惡意透支。目的是為了排除因為合理原因沒有收到發(fā)卡銀行的催款通知或者其他催款文書，或持卡人有無法還款的合理困難，而沒有按期歸還等情形，它旨在督促發(fā)卡銀行，要積極主張債權(quán)而非動輒訴諸刑法。有觀點認(rèn)為立法將“經(jīng)催收不還”設(shè)定為惡意透支的必要條件，可能會錯失戰(zhàn)機、放縱罪犯；不利于發(fā)卡銀行防范化解由惡意透支造成的金融風(fēng)險。這種觀點其實是對刑法目的和功能的誤讀。刑法應(yīng)當(dāng)平等地對待市場經(jīng)濟(jì)主體，不能有所偏頗，“公正可以被理解為兩種或兩種以上不同利益的平衡”。刑法是保障法、后盾法，“催收”的要件限定體現(xiàn)了刑法的謙抑性，“真正的政治家將會竭力把強制限制在最小范圍之內(nèi)，并且不斷尋求減少使用它的機會，而不是增加強制的機會并且把它當(dāng)作挽救一切道德敗壞的藥方”。刑法不是萬能的，刑罰的作用是有限的，正如“刑法學(xué)之父”貝卡利亞所說：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。”“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。”同時，透支是信用卡的基本功能，持卡人與發(fā)卡行之間存在民事借貸關(guān)系。所以，從法律關(guān)系的實質(zhì)來看，信用卡透支行為是發(fā)卡銀行與持卡人之間的一種消費信貸，屬于金融消費的范疇。發(fā)行信用卡本身就有貸款不能收回的商業(yè)風(fēng)險，如同制造業(yè)必然有次品一樣，“壞賬、呆賬”是金融業(yè)與盈利相伴而生的正常虧損，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)通過加強對信用卡申領(lǐng)人的信用審核、完善債務(wù)擔(dān)保制度以及嚴(yán)格信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理來防范、化解惡意透支風(fēng)險，當(dāng)持卡人不能歸還透支款時，應(yīng)當(dāng)首先由發(fā)卡銀行自行承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營責(zé)任，盡最大可能去督促持卡人還款。即使對于惡意逃避催收的行為，比如《09解釋》規(guī)定的認(rèn)定非法占有目的要件中“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”，發(fā)卡銀行也要按照刑法的明確規(guī)定進(jìn)行催收。至于催收信息是否必須及于持卡人，下文將詳細(xì)論證。

　　三、“催收”的本質(zhì)含義

　　根據(jù)立法本意，“催收”的本質(zhì)含義，是發(fā)卡銀行向持卡人主張信用卡債權(quán)的一種民事行為。《97刑法》第196條關(guān)于“催收”的規(guī)定，是義務(wù)性規(guī)范而非授權(quán)性職權(quán)規(guī)范。發(fā)卡銀行作為催收人，只是普通民事主體，不屬于行政主體、司法主體，其沒有實施行政執(zhí)法、刑事偵查以及依法實施送達(dá)的權(quán)力。根據(jù)權(quán)責(zé)對等的法理原則，符合訴訟法中送達(dá)方式的規(guī)定并非催收有效的標(biāo)準(zhǔn)，這兩者之間即使有所交叉，也是完全不能等同的兩種性質(zhì)的法律關(guān)系。比如，根據(jù)關(guān)于送達(dá)的法律規(guī)定，同住的成年家屬、單位收發(fā)室的簽收可以視為送達(dá)；受送達(dá)人拒簽的，可在有關(guān)基層組織或者所在單位的代表見證下留置送達(dá)。但發(fā)卡銀行催收時，如果沒有事前在信用卡合同中明確約定，上述代為收件、留置收件是沒有催收效力的。所以，兩次催收應(yīng)該是兩次“有效性催收”而非“程序性催收”。從本質(zhì)上講，雖然催收是一種程序行為，但催收只是構(gòu)成“惡意透支”的實體要件，不屬于程序要件。前述《09解釋》中將“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”推定為“以非法占有為目的”，那么實踐中會出現(xiàn)這種疑問：既然持卡人逃避催收，又怎能同時滿足“銀行兩次催收”的條件呢？如果惡意透支的持卡人為了規(guī)避法律，想方設(shè)法使銀行無法通知他，那么無論透支金額多少、透支時間多久，是否均無法認(rèn)定其構(gòu)成信用卡詐騙罪？因此，認(rèn)定是否經(jīng)過“兩次催收”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事證明的要求去審查。立法設(shè)定催收程序，既是為了督促發(fā)卡銀行積極承擔(dān)社會責(zé)任，也是提醒持卡人及時履行合同義務(wù)。對違背誠實信用原則的持卡人，只要有證據(jù)證明發(fā)卡銀行向持卡人實施了兩次主張債權(quán)的有效催收即可，至于持卡人是否收到催收信息，“不是催收有效的必要條件。”

　　四、催收方式

　　“催收”的本質(zhì)決定了“催收”方式的多樣性。“催收”作為一種民事行為，其具體實施方式可分為兩種，一種是可以依約定實施的催收方式，實踐中常見的主要有信函催收、電話催收、當(dāng)面催收等。另一種是依民法、民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，可以單方實施主張債權(quán)行為的催收方式，實踐中常見的主要有公證催收、公告催收、民事訴訟催收等。上述這些催收方式既可單獨行使，也可配合行使。需要指出的是，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)首先按照約定方式實施催收，當(dāng)持卡人逃避催收，或按約定無法催收時，才能使用其他合法方式實施催收。

　　1．信函催收。包括郵政信函催收、傳真催收、手機短信催收、電子郵件催收。實踐中常見的是手機短信催收與郵政信函催收，傳真催收、電子郵件催收因取證、舉證困難而較少被采用。有效的信函催收應(yīng)當(dāng)在催收函件中對持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余額，催收事由和相關(guān)法規(guī)，持卡人相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，查詢賬戶狀態(tài)、還款、提出異議和提供相關(guān)證據(jù)的途徑，發(fā)卡銀行聯(lián)系方式等等。這里需要注意兩個問題，一是郵政信函催收有一個缺點，即郵遞存根無法反映信函內(nèi)容，一旦透支人否認(rèn)收到催收內(nèi)容，則需要對信函內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)補強。二是手機短信催收的，發(fā)卡銀行應(yīng)及時向通信運營商提出申請，調(diào)取固定己方短信話單，這里第三方提供的有短信內(nèi)容的通話記錄是重要的間接證據(jù)。

　　2．電話催收與當(dāng)面催收。因電話催收與當(dāng)面催收有催收方式方便、快捷、易于即時溝通的特點，是常用的催收方式。有效的電話催收、當(dāng)面催收應(yīng)當(dāng)只針對持卡人本人及委托人進(jìn)行催收，這里的委托人是持卡人簽訂信用卡合同時與發(fā)卡銀行約定的委托收信人，如果發(fā)卡銀行向約定委托人以外的持卡人的親友、同事等未得到授權(quán)的無關(guān)第三人進(jìn)行催收，一旦持卡人否認(rèn)收到相關(guān)信息，即使有人簽收，該次催收也是無效的。其中，電話催收時應(yīng)當(dāng)使用高質(zhì)量的錄音設(shè)備對催收過程進(jìn)行錄音，當(dāng)面催收時應(yīng)當(dāng)讓收信人在催收通知副本上親筆簽名并簽注收到催收信息的時間。需要指出的是，辦案時要注意審查催收證據(jù)有無瑕疵，實踐中，曾出現(xiàn)催收方簽署空白催收文書（日期非收信人填寫）或倒簽催收文書（一次發(fā)兩份催收文書，其中一份讓收信人簽署別的日期）的情況，而這種形式上的“有效催收”，因為缺乏證據(jù)的客觀性，不具有證明效力。

　　3．公證催收。公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。民事主體可以依據(jù)《公證法》的規(guī)定，單方申請公證機構(gòu)實施“保全證據(jù)”公證。而公證文書證據(jù)具有最強證據(jù)效力，根據(jù)《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)”。另據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規(guī)定：“下列事實，當(dāng)事人無需舉證；……（5）已為有效公證書所證明的事實”。所以，當(dāng)按照約定的催收方式、聯(lián)系人無法實施時（比如持卡人、聯(lián)系人拒絕收件、拒簽文書等），發(fā)卡銀行可以在公證機構(gòu)的公證下向聯(lián)系人實施催收，由公證機構(gòu)對“發(fā)卡銀行已經(jīng)實施催收”進(jìn)行證據(jù)保全。這里要需要強調(diào)一點，雖然公證催收具有極強的證明力，但實踐中，應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格按照法定程序?qū)嵤┕C，否則會有公證無效的風(fēng)險。

　　4．公告催收。公告催收的方式適用于持卡人下落不明、其他催收方式無法生效的情況。公告送達(dá)的依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》，應(yīng)當(dāng)在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登有關(guān)公告。公告的期限，參照民事訴訟法的規(guī)定，為60日。公告期滿，即視為催收生效。因公告催收遷延時日，降低催收效率，實踐中發(fā)卡銀行較少采用。

　　5．民事訴訟催收。這是實踐中一種特殊的催收方式。根據(jù)前述論證，“催收”的實質(zhì)是發(fā)卡銀行通過某種方式（包括委托專業(yè)催收公司或持卡人的授權(quán)聯(lián)系人等第三方）向透支人主張債權(quán)權(quán)利的行為。所以，參照我國民事法律、司法解釋關(guān)于民事訴訟時效中斷的有關(guān)規(guī)定，發(fā)卡銀行就透支人的違約之債向人民法院提起民事訴訟、主張債權(quán)也是“催收”的一種特殊表現(xiàn)形式，具有與普通催收方式同等的效力。據(jù)此，人民法院在民事訴訟活動中，送達(dá)起訴書副本、開庭通知書、民事判決書、執(zhí)行通知書等訴訟文書等，均應(yīng)視為發(fā)卡銀行的一種替代性間接催收方式。需要指出的是，有觀點認(rèn)為：根據(jù)“禁止雙重危險”原則，在適用刑法追究刑事責(zé)任便可以實現(xiàn)民商法等法律的目的時，則只需要適用刑法，不宜另適用其他法律。筆者認(rèn)為，這種觀點混淆了兩種不同性質(zhì)的法律制裁。在民事訴訟催收中，即使人民法院判決透支人還款、發(fā)卡銀行根據(jù)生效判決申請人民法院執(zhí)行，也僅是對透支人的一種民事制裁，并未超出民事領(lǐng)域，透支人之后拒不還款的，人民法院的民事訴訟活動不影響其惡意透支的犯罪構(gòu)成。另一方面，從惡意透支的構(gòu)成要件可以看出，發(fā)卡銀行催收時，透支人并未構(gòu)成犯罪，這和“既民事違法又構(gòu)成犯罪”的行為是完全不同的兩種情形，是根本不應(yīng)適用所謂的“禁止雙重危險”原則，在透支人并未構(gòu)成犯罪的情況下，發(fā)卡銀行通過民事訴訟督促透支人還款是正當(dāng)救濟(jì)途徑，完全符合法律的規(guī)定。

　　五、催收效力的審查認(rèn)定

　　根據(jù)前述“催收”本質(zhì)含義的論證，有效的催收，不以持卡人收到催收信息為必要條件。而實踐中，要想根據(jù)案件證據(jù)審查認(rèn)定催收的效力，離不開對我國刑事證明模式的把握。所謂證明模式，“是指實現(xiàn)訴訟證明的基本方式，即人們在訴訟中以何種方式達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)訴訟證明的目的。”理論意義上，我國的刑事訴訟證明模式可概括為“印證證明模式”。該模式要求案件事實上，證據(jù)間有充分、直接的相互支持。就證據(jù)印證能力的強弱而言，“直接證據(jù)和案件主要事實之間直接相關(guān)，不需要復(fù)雜的推理就可以很直觀、直接地證明案件主要事實。而利用間接證據(jù)認(rèn)定案件必須通過經(jīng)驗法則或邏輯推理。”刑事案件定案的證明要求，一是所有的案件事實都應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)予以證明；二是證明案件事實的證據(jù)之間應(yīng)協(xié)調(diào)一致，盡量減少甚至消除矛盾；三是案件事實的結(jié)論具有唯一性。所以，筆者認(rèn)為，關(guān)于有效催收的刑事證明，按照證據(jù)對“催收效力”這一待證事實的證明方式及證明關(guān)系，可分為直接證據(jù)印證與間接證據(jù)推定。實踐中，電話催收錄音、當(dāng)面催收記錄、催收公證書、有關(guān)生效民事訴訟文書、持卡人承認(rèn)收到催收的供述均屬于直接證據(jù)。一般地，直接證據(jù)只需其他證據(jù)（包括間接證據(jù)）補強印證即可證實催收的效力，例如電話催收錄音在通信話單、信用卡合同的印證下，可以證實一次有效催收。這里需要重點分析催收的間接證據(jù)推定問題。

　　1．間接證據(jù)推定的要求

　　推定是克服訴訟中的證明困難從而實現(xiàn)一定政策目的的有效工具。推定機制的要求是：推定以基礎(chǔ)事實為依據(jù)；推定過程符合經(jīng)驗法則和邏輯法則；推定結(jié)論在沒有有效反證的情況下才成立。其中，基礎(chǔ)事實是推定結(jié)論賴以成立的基本要素，基礎(chǔ)事實的數(shù)量、相互之間高度蓋然的關(guān)聯(lián)性、單個證據(jù)的證明力，都對推定結(jié)論的成立具有至關(guān)重要的意義。

　　2．推定催收效力的基礎(chǔ)事實

　　（1）證據(jù)基礎(chǔ)。簽訂信用卡合同時，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)與持卡人就催收的方式（電話催收的應(yīng)當(dāng)同意錄音）、聯(lián)系方式、聯(lián)系人包括授權(quán)委托人、聯(lián)系地點及上述信息變更時的通知義務(wù)等進(jìn)行事前簽字確認(rèn)。在信用卡合同中應(yīng)明確約定持卡人對其提交的通信號碼、聯(lián)系地址、委托人信息負(fù)有真實性保證義務(wù)，并約定如果上述信息變更應(yīng)及時通知發(fā)卡銀行，否則約定的原通信地址依然視為有效。持卡人的這種事前承諾，是基于民法的誠實信用原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)，也是證明催收效力的間接證據(jù)推定的最根本之證據(jù)基礎(chǔ)。如果發(fā)卡銀行沒有與持卡人對上述內(nèi)容進(jìn)行事前的明確約定，要想推定催收有效則十分困難。

　　（2）推定催收效力的證據(jù)結(jié)構(gòu)。所謂證據(jù)結(jié)構(gòu)，指的是用于指控犯罪的所有證據(jù)的種類、數(shù)量、證明邏輯及其之間的相互關(guān)系。要想使催收有效這一推定結(jié)論成立，不論何種催收方式，都需要具有內(nèi)在證明邏輯的印證證據(jù)作為推定的基礎(chǔ)事實，孤證是不能證明催收效力的。這里的孤證，不是指數(shù)學(xué)意義上的單個證據(jù)，而是證據(jù)結(jié)構(gòu)意義上“斷裂的證據(jù)鏈條”，也即作為基礎(chǔ)事實的證據(jù)之間缺乏高度蓋然性的關(guān)聯(lián)關(guān)系，所以有時候兩個以上的證據(jù)仍然構(gòu)成孤證。常見孤證有：發(fā)卡銀行僅以自己的催收記錄單反映催收、電話催收沒有錄音而只有發(fā)卡銀行提供的通話書面記錄、不能反映催收內(nèi)容的郵遞存根、短信催收只有話單記錄等等。

　　3．催收有效的推定

　　如果持卡人否認(rèn)收到催收信息，又缺乏證明催收的有力直接證據(jù)時，不管何種形式的催收，只要有充分的、具有高度蓋然關(guān)聯(lián)關(guān)系的間接證據(jù)作為基礎(chǔ)事實，證明發(fā)卡銀行在特定的時間，根據(jù)信用卡合同約定的聯(lián)系人、聯(lián)系方式，發(fā)出具有特定催收內(nèi)容的信息；而基于持卡人在信用卡合同作出的承諾，除非其能夠提供符合法律規(guī)定及邏輯常理的合理辯解，否則不足以構(gòu)成反證，該催收應(yīng)當(dāng)推定有效。所以，即使持卡人透支后逃匿、逃避銀行催收，只要銀行履行了兩次催收義務(wù)即可，催收仍具有效力。舉常見的信函催收為例予以說明：發(fā)卡銀行的發(fā)函記錄及郵政存根證實發(fā)卡銀行按約定地址向透支人發(fā)出過催收信函以及催收的郵戳日等事實；信用卡合同證實了發(fā)卡行寄件地址符合事前約定（即使地址無效）的事實；未拆封的郵政退回信函及退函存根證實催收內(nèi)容及透支人逃避催收的事實。雖然該次催收信息未及于持卡人，但信函被退回是持卡人提供錯誤、虛假的地址或提供了無合意的委托聯(lián)系人（不愿代收信函）造成的，催收銀行無任何過錯，根據(jù)經(jīng)驗法則及邏輯常理，上述證據(jù)之間具有高度蓋然的關(guān)聯(lián)關(guān)系，證實了發(fā)卡銀行依約向持卡透支人主張債權(quán)的事實，而持卡人如果對自己提供無法收件的地址不能進(jìn)行合理合法的解釋，該次催收應(yīng)當(dāng)推定有效。

　　六、首次催收的確認(rèn)

　　《09解釋》規(guī)定了兩次催收后3個月的還款寬限期。而還款寬限期的起算，首先要確定第一次有效的催收。如果持卡人只有一筆透支不還款行為，則發(fā)卡銀行的在還款期之后的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行對多次透支的持卡人的每一筆的透支款都有催收行為，那么持卡人最后一筆透支的還款期之后，發(fā)卡銀行針對持卡人全部透支款的首次催收為第一次有效的催收。此后如因持卡人少量還款造成透支本金減少的，也不影響催收的效力。三個月的還款寬限期則從第二次催收時起算，此后銀行雖有權(quán)對持卡人繼續(xù)催收，但已不影響3個月寬限期的計算。需要補充說明的是如何確認(rèn)催收的起算日期。除公告送達(dá)外，在能夠證明催收有效的情況下，電話催收、手機短信催收、當(dāng)面催收、公證催收等以催收日為起算日；郵政信函催收的，以郵戳日為起算日；公告送達(dá)的，以公告期限屆滿日為起算日。

　　七、建議

　　為了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，避免實踐中認(rèn)定催收效力出現(xiàn)分歧，建議立法及司法解釋對“催收”的含義及催收效力的認(rèn)定進(jìn)行明確規(guī)定。建議規(guī)定為：催收，是指信用卡的發(fā)卡銀行基于信用卡合同的約定，通過各種方式，對超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支的持卡人依法主張債權(quán)的行為，包括提起民事訴訟以及對生效民事判決的申請執(zhí)行；因持卡人的過錯導(dǎo)致無法收到催收信息的，不影響催收的效力。